Informações do processo Rcl 93370

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E
NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
NS. 760.931 (TEMA 246) E 1.298.647 (TEMA 1.118). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação ajuizada pela Companhia Riograndense de Saneamento – Corsan, em 14.4.2025, contra o seguinte acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. , pelo qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, no Recurso Extraordinário0021103-28.2022.5.04.0205

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Demonstrada a culpa ‘in vigilando’em relação aos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, os entes públicos, que se beneficiaram diretamente da mão de obra decorrente do contrato de prestação de serviços, respondem subsidiariamente pela demanda. Adoção da Súmula nº 11 deste Tribunal e das teses de repercussão geral fixadas nos julgamentos do RE 958.252, Tema 725, e do RE 760.931/DF, ambas do STF.

(...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

(...) No caso, a recorrente firmou contrato de prestação de serviços de vigilância com a primeira reclamada, empregadora do reclamante, conforme revela o documento de ID. 8f54387 e ss.

É incontroversa nos autos a prestação de serviços em benefício do ente público.

Nos termos da decisão proferida no julgamento do RE 958.252 pelo STF, Tema 725, com repercussão geral,’(...)’.

Portanto, adotando-se a tese de repercussão geral acima transcrita, ainda que lícita a terceirização, a responsabilidade subsidiária da empresa contratante fica mantida.

(...)

No caso, ainda que o ente público alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado, não faz prova nesse sentido. E, tanto agiu com culpa ‘in vigilando’, que são devidas verbas trabalhistas na presente ação.

Saliento que a documentação colacionada, consistente em documentos relativos ao contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, comprovantes de recolhimentos fiscais e previdenciários (ID. c5a04ff e ss); certidões negativas de débitos de tributos Municipais (ID. 3ea0792 e ss.); certidão negativa da Receita Estadual (ID. 3ea0792); Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (ID. 3ea0792 e ss.); Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas com Efeito de Negativa (ID. 0a9f8af e ss.); Certificado de regularidade do FGTS (ID. 4007e52 e ss.); Notificações dirigidas à contratada apontando faltas contratuais (ID. bfe1ebc e ss.); Processos administrativos por inadimplemento contratual (ID. 2cb88b7 e ss.); documentos relativos ao contrato do reclamante, incluindo cartões de ponto e contracheques (ID. 1d0286b e ss.), não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados.

Veja-se, por exemplo, que não foi observado o piso salarial devido ao reclamante, não foi depositada a integralidade do FGTS devido durante a contratualidade, além de não terem sido pagas as parcelas rescisórias, o que foi deferido em sentença e aplicadas as multas decorrentes, o que revela a ausência de fiscalização da tomadora dos serviços sobre a execução contratual.

Assim, entendo que, não sendo a fiscalização da execução do contrato restrita ao seu objeto, é necessário efetivo acompanhamento em sua integralidade, incluindo os procedimentos adotados em relação aos direitos trabalhistas daqueles que o ente público se beneficiou da mão de obra, o que não se verifica no caso. Inexiste, assim, justificativa para isentá-lo da responsabilidade subsidiária, pois comprovada a falha na fiscalização pelo ente público.

A responsabilidade subsidiária abrange, independentemente da existência de vínculo de emprego, todas as verbas trabalhistas objeto da condenação. (...)

Por fim, ressalto que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas, porquanto a obrigação legal de adimpli-los é da empregadora. Assim, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência, sendo facultado ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal.

Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso”
(fls. 164 e 184-188, e-doc. 26).

2. A reclamante afirma quea 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região proferiu acórdão que reconheceu a condenação da CORSAN em responsabilidade subsidiária” (fl. 2).

Alega que “a 5ª Turma do TRT-4, ao negar provimento ao recurso ordinário da CORSAN, manteve a responsabilidade subsidiária da entidade integrante da Administração Pública. O acórdão fundamentou a condenação nas errôneas premissas de que (I) o inadimplemento das verbas trabalhistas pela contratada evidencia a ausência de fiscalização pelo ente público; (II) o ente público não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter efetivamente fiscalizado o cumprimento do contrato; e (III) que é ônus do ente público demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços” (fl. 3).

Argumenta ser “bastante clara a condenação automática e, de alguma forma, na leitura conjunta com os demais fundamentos, a inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Para a Turma do TRT, o inadimplemento conduz à responsabilização. Essa abordagem contraria a essência da ADC 16 e do Tema 246. A ADC 16 exige que a culpa do ente público seja demonstrada (em regra, por quem alega, ou seja, pelo trabalhador, se lida em conjunto com o Tema 1.118), e não que a Administração tenha que provar sua diligência para se eximir de uma responsabilidade que não lhe é presumida. O mesmo ocorre com o Tema 246” (fl. 5).

Sustenta haver “inconsistência fundamental da decisão que está sendo mantida com o tema em questão, especialmente no que tange à distribuição do ônus da prova na responsabilização subsidiária da Administração Pública. A
5ª Turma do TRT da 4ª Região manteve a condenação subsidiária do CORSAN S.A., caracterizando sua culpa in vigilando. O principal fundamento para essa condenação foi a circunstância de a CORSAN não comprovar a fiscalização adequada do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada. Porém, veja-se a tese firmada no julgamento do RE 1298647 (Tema 1.118)” (fl. 8).

Pede procedência da presente reclamação, “com a consequente cassação da decisão proferida pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
4ª Região, nos autos do Processo nº 0021103-28.2022.5.04.0205, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado (ADC 16) e controle difuso (RE 1.298.647 – Tema 1.118 / RE 760.931 – Tema 246), para afastar de imediato a responsabilidade subsidiária da CORSAN” (fl. 12).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. O parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.

4. Põe-se em foco nesta ação se, ao condenar subsidiariamente a reclamante ao cumprimento de obrigações trabalhistas, a autoridade reclamada teria desrespeitado o decidido por este Supremo Tribunal
na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e no Recurso Extraordinário n. 1.298.647, Tema 1.118.

5. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando, portanto, fundamentada na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.

O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Afirmou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal trabalhista.

Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:

“Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º, da Lei
n. 8.666/93 – regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. (...)

Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.

Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.

Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)

É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)

A aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada(DJ 9.9.2011).

Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito e reajustou o voto antes proferido, ressaltando: “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impediráque a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (DJ 9.9.2011).

Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus àAdministração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão édescumprimento de lei. Não háalternativa (DJ 9.9.2011).

Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

6. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas
quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Ébem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST,culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público éadimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez atéuma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas jáhá. A legislação brasileira exige. Sóse pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se estáquitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. Éque talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência estáacabando de demonstrar que a Administração Pública éobrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Na verdade, apresenta quitação em relação àPrevidência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Dela. Isso éque gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não éa inconstitucionalidade da norma. A norma ésábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração éque lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – O que estava acontecendo, Presidente, éque, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Agora háde ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência épartir-se para a generalização. –

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Émuito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não,

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E
NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
NS. 760.931 (TEMA 246) E 1.298.647 (TEMA 1.118). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

Relatório

1. Reclamação ajuizada pela Companhia Riograndense de Saneamento – Corsan, em 14.4.2025, contra o seguinte acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. , pelo qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, no Recurso Extraordinário0021103-28.2022.5.04.0205

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Demonstrada a culpa ‘in vigilando’em relação aos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente, os entes públicos, que se beneficiaram diretamente da mão de obra decorrente do contrato de prestação de serviços, respondem subsidiariamente pela demanda. Adoção da Súmula nº 11 deste Tribunal e das teses de repercussão geral fixadas nos julgamentos do RE 958.252, Tema 725, e do RE 760.931/DF, ambas do STF.

(...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

(...) No caso, a recorrente firmou contrato de prestação de serviços de vigilância com a primeira reclamada, empregadora do reclamante, conforme revela o documento de ID. 8f54387 e ss.

É incontroversa nos autos a prestação de serviços em benefício do ente público.

Nos termos da decisão proferida no julgamento do RE 958.252 pelo STF, Tema 725, com repercussão geral,’(...)’.

Portanto, adotando-se a tese de repercussão geral acima transcrita, ainda que lícita a terceirização, a responsabilidade subsidiária da empresa contratante fica mantida.

(...)

No caso, ainda que o ente público alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado, não faz prova nesse sentido. E, tanto agiu com culpa ‘in vigilando’, que são devidas verbas trabalhistas na presente ação.

Saliento que a documentação colacionada, consistente em documentos relativos ao contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, comprovantes de recolhimentos fiscais e previdenciários (ID. c5a04ff e ss); certidões negativas de débitos de tributos Municipais (ID. 3ea0792 e ss.); certidão negativa da Receita Estadual (ID. 3ea0792); Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (ID. 3ea0792 e ss.); Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas com Efeito de Negativa (ID. 0a9f8af e ss.); Certificado de regularidade do FGTS (ID. 4007e52 e ss.); Notificações dirigidas à contratada apontando faltas contratuais (ID. bfe1ebc e ss.); Processos administrativos por inadimplemento contratual (ID. 2cb88b7 e ss.); documentos relativos ao contrato do reclamante, incluindo cartões de ponto e contracheques (ID. 1d0286b e ss.), não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados.

Veja-se, por exemplo, que não foi observado o piso salarial devido ao reclamante, não foi depositada a integralidade do FGTS devido durante a contratualidade, além de não terem sido pagas as parcelas rescisórias, o que foi deferido em sentença e aplicadas as multas decorrentes, o que revela a ausência de fiscalização da tomadora dos serviços sobre a execução contratual.

Assim, entendo que, não sendo a fiscalização da execução do contrato restrita ao seu objeto, é necessário efetivo acompanhamento em sua integralidade, incluindo os procedimentos adotados em relação aos direitos trabalhistas daqueles que o ente público se beneficiou da mão de obra, o que não se verifica no caso. Inexiste, assim, justificativa para isentá-lo da responsabilidade subsidiária, pois comprovada a falha na fiscalização pelo ente público.

A responsabilidade subsidiária abrange, independentemente da existência de vínculo de emprego, todas as verbas trabalhistas objeto da condenação. (...)

Por fim, ressalto que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas, porquanto a obrigação legal de adimpli-los é da empregadora. Assim, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência, sendo facultado ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal.

Pelos fundamentos expostos, nego provimento ao recurso”
(fls. 164 e 184-188, e-doc. 26).

2. A reclamante afirma quea 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região proferiu acórdão que reconheceu a condenação da CORSAN em responsabilidade subsidiária” (fl. 2).

Alega que “a 5ª Turma do TRT-4, ao negar provimento ao recurso ordinário da CORSAN, manteve a responsabilidade subsidiária da entidade integrante da Administração Pública. O acórdão fundamentou a condenação nas errôneas premissas de que (I) o inadimplemento das verbas trabalhistas pela contratada evidencia a ausência de fiscalização pelo ente público; (II) o ente público não se desincumbiu do ônus de demonstrar ter efetivamente fiscalizado o cumprimento do contrato; e (III) que é ônus do ente público demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços” (fl. 3).

Argumenta ser “bastante clara a condenação automática e, de alguma forma, na leitura conjunta com os demais fundamentos, a inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Para a Turma do TRT, o inadimplemento conduz à responsabilização. Essa abordagem contraria a essência da ADC 16 e do Tema 246. A ADC 16 exige que a culpa do ente público seja demonstrada (em regra, por quem alega, ou seja, pelo trabalhador, se lida em conjunto com o Tema 1.118), e não que a Administração tenha que provar sua diligência para se eximir de uma responsabilidade que não lhe é presumida. O mesmo ocorre com o Tema 246” (fl. 5).

Sustenta haver “inconsistência fundamental da decisão que está sendo mantida com o tema em questão, especialmente no que tange à distribuição do ônus da prova na responsabilização subsidiária da Administração Pública. A
5ª Turma do TRT da 4ª Região manteve a condenação subsidiária do CORSAN S.A., caracterizando sua culpa in vigilando. O principal fundamento para essa condenação foi a circunstância de a CORSAN não comprovar a fiscalização adequada do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada. Porém, veja-se a tese firmada no julgamento do RE 1298647 (Tema 1.118)” (fl. 8).

Pede procedência da presente reclamação, “com a consequente cassação da decisão proferida pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
4ª Região, nos autos do Processo nº 0021103-28.2022.5.04.0205, que desrespeitou as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado (ADC 16) e controle difuso (RE 1.298.647 – Tema 1.118 / RE 760.931 – Tema 246), para afastar de imediato a responsabilidade subsidiária da CORSAN” (fl. 12).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. O parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.

4. Põe-se em foco nesta ação se, ao condenar subsidiariamente a reclamante ao cumprimento de obrigações trabalhistas, a autoridade reclamada teria desrespeitado o decidido por este Supremo Tribunal
na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e no Recurso Extraordinário n. 1.298.647, Tema 1.118.

5. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando, portanto, fundamentada na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.

O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Afirmou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal trabalhista.

Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:

“Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º, da Lei
n. 8.666/93 – regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. (...)

Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.

Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.

Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)

É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)

A aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada(DJ 9.9.2011).

Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito e reajustou o voto antes proferido, ressaltando: “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impediráque a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa (DJ 9.9.2011).

Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus àAdministração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão édescumprimento de lei. Não háalternativa (DJ 9.9.2011).

Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

6. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas
quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:

“O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Ébem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST,culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público éadimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez atéuma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas jáhá. A legislação brasileira exige. Sóse pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se estáquitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. Éque talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência estáacabando de demonstrar que a Administração Pública éobrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Na verdade, apresenta quitação em relação àPrevidência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Dela. Isso éque gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não éa inconstitucionalidade da norma. A norma ésábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração éque lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – O que estava acontecendo, Presidente, éque, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Agora háde ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência épartir-se para a generalização. –

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Émuito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não,