Informações do processo Rcl 93529

Decisão

Trata-se de Reclamação ajuizada por em face de acórdão proferido pelo (Processo ), que teria desrespeitado o quanto decidido por esta CORTE nos autos da ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. Aliança S/A - Indústria Naval e Empresa de Navegação

Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

“Em 06.04.2020, a Reclamante impetrou Mandado de Segurança nº 0073086- 98.2020.8.19.0001 contra ato coator a ser praticado pelo i. SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO objetivando assegurar o seu direito de não ser compelida a realizar o depósito mensal ao Fundo Orçamentário Temporário (“FOT”), correspondente a 10% (dez por cento) da diferença entre o montante do ICMS calculado com e sem a utilização dos benefícios fiscais, instituído pela Lei Estadual/RJ nº. 8.645/2019.

2. Em 1ª instância, a magistrada da 11ª Vara da Fazenda Pública do E. TJ/RJ julgou improcedente o pedido e denegou a segurança (fls. 330/333) e, após a remessa dos autos ao E. TJ/RJ, a 4ª Câmara de Direito Público, com fundamento no entendimento fixado por este C. STF no julgamento da ADI nº 5.635, ratificou o teor da r. sentença e negou provimento à Apelação interposta pela Reclamante, conforme ementa abaixo (fls. 506/510):

[...]

Dessa forma, a Reclamante interpôs Recurso Extraordinário visando à reforma do v. acórdão recorrido, sob o fundamento de violação aos dispositivos constitucionais, em especial, à regra da não cumulatividade do ICMS (artigo 155, § 2º, inciso I, da CRFB/88), diante da negativa de creditamento do ICMS relativo aos depósitos do FOT.

7. Todavia, em exame de admissibilidade, o Exmo. Des. 3º Vice-Presidente do E. TJ/RJ negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante, com base na ADI nº 5.635 e no Tema nº 1.386/STF (fls. 687/697).

8. Irresignada, a Reclamante interpôs Agravo Interno visando à reforma da r. decisão que inadmitiu o seu Recurso Extraordinário, mas o Órgão Especial do E. TJ/RJ negou provimento ao recurso, nos termos da ementa abaixo (fls. 753/762 — DOC. 04):

[...]

Como se nota, este C. STF assentou expressamente que, uma vez reconhecida a natureza jurídica de ICMS dos valores destinados ao FEEF/FOT, a observância do princípio da não cumulatividade é obrigatória, sob pena de afronta ao inciso I do § 2º do artigo 155 da CRFB/88. 23.

23. Desse modo, considerando que o v. acórdão do E. TJ/RJ não garantiu a observância do princípio da não-cumulatividade do ICMS aos depósitos do FOT realizados pela Reclamante, resta evidenciado que o E. TJ/RJ não observa integralmente o entendimento fixado por este C. STF, em afronta à autoridade de suas decisões.

[...]

Com a devida vênia, não é dado ao E. TJ/RJ invocar a constitucionalidade do FOT com base na ADI nº 5.635 e, simultaneamente, desconsiderar o parâmetro de validade estabelecido por este C. STF.

27. Com efeito, o princípio da não cumulatividade é elemento estrutural do ICMS. Ao fixar as teses da ADI nº 5.635 e do Tema nº 1.386, o C. STF não criou um direito novo, mas declarou que a constitucionalidade do FOT está condicionada à observância do princípio da não cumulatividade, integrando essa ressalva o próprio dispositivo da decisão.

28. Ressalte-se que, ao ignorar a ressalva da não cumulatividade expressa na ADI nº 5.635 e no Tema nº 1.386, o v. acórdão proferido pelo E. TJ/RJ cria uma hipótese interpretativa não autorizada por este C. STF, gerando insegurança jurídica e fomentando a interposição desnecessária de recursos às Cortes Superiores — exatamente o que o sistema de precedentes vinculantes visa combater.”

Ao final, requer, no mérito, “a procedência da presente Reclamação para cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. TJ/RJ a aplicação integral do precedente firmado na ADI nº 5.635, assegurando à Reclamante o princípio da não cumulatividade do ICMS em relação aos depósitos do FOT”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõem o art. 102, I, l, e o 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”

O parâmetro de confronto invocado é o quanto decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, cuja ementa segue transcrita:

“Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.

1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.

2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.

3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.

4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.

5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.

6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.

7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.

8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.

9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.

10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.”

O Juízo da denegou a segurança11ª Vara da Fazenda Pública

“É preciso destacar, portanto, que não há na Lei instituidora do FOT supressão ao benefício fiscal, havendo tão somente a redução, em caráter temporário, do mesmo em 10%. Além disso a lei revogada 7.428/2016 que criava benefício semelhante - FEEF - está sendo objeto de Representação de Inconstitucionalidade perante o Órgão Especial deste Tribunal, não sendo ratificado a liminar dada pelo relator que suspendia a sua cobrança, encontrando-se o feito suspenso no mérito ante o ajuizamento de idêntica ação perante o STF, restando pois hígida a sua cobrança.

Outrossim, a própria Lei Estadual nº 8645/2019, criadora do FOT, está sendo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI Estadual n. 0083082-60.2019.8.19.0000), sendo deferida a liminar tão somente para suspender a eficácia do seu art. 10, inciso I, que determinada a sua entrada em vigor, in verbis:

[...]

Desta forma, não há nenhum óbice a que o Fundo seja até então cobrado, restando em vigor a Lei até que o órgão competente para declarar sua inconstitucionalidade se manifeste.

Noutro giro, no que tange à constitucionalidade da lei objeto da presente lide, destaca-se o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis, o qual estabelece que todo ato normativo - oriundo, em geral, do Poder Legislativo - presume-se constitucional até prova em contrário. Ou seja, consiste em uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Assim, considerando o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis e a decisão do órgão especial a respeito do tema, a Lei 8645/2019 deve ser considerada constitucional até a presente data. Consequentemente, não merecem ser acolhidas as teses do impetrante sobre inconformidades da legislação em comento com às normas constitucionais.

A insuficiência do lastro probatório acarreta o insucesso da impetração, presentes as particularidades da ação mandamental, em que, como é cediço, se exige demonstração de direito líquido e certo, que deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental, o que não é o caso dos autos, pelas razões expostas.” (eDoc. 4, fls. 528/529)

Interposta Apelação, o negou-lhe provimento, mantendo aTribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sentença de improcedência ,do pedido e extinção do processo com resolução do méritonos seguintes termos:

“Discute-se, nestes autos, a constitucionalidade do Fundo Orçamentário Temporário – FOT - instituído pela Lei Estadual nº 8.645/19.

As principais teses do impetrante, ora apelante, estão relacionadas ao fato de que a legislação do Estado do Rio de Janeiro sobre o tema afronta os arts. 154, I, e 167, IV, da Constituição Federal, porque seria da União a competência para instituir impostos residuais e é vedada a vinculação da receita de impostos a determinado fundo, órgão ou despesa.

No entanto, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a questão, a Lei Estadual nº 8.645/19 não instituiu imposto residual, mas apenas reduziu benefícios ou incentivos fiscais relativos ao ICMS, determinando que o contribuinte do referido tributo realize depósito equivalente a 10% do benefício/incentivo no Fundo previsto em seu art. 1º.

Muito embora assista razão à apelante no que tange à existência de vedação constitucional à vinculação de receita de impostos a determinado fundo, a vinculação realizada pela norma impugnada não constitui fundamento suficiente para o reconhecimento do alegado direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao B 5 depósito mensal previsto no art. 2º da Lei Estadual nº 8.645/19.”(eDoc. 4, fl. 705)

O Recurso Extraordinário interposto pela parte ora Reclamante teve seu seguimento negado pelo Tribunal reclamado. Contra tal decisão a Reclamante interpôs agravo interno, que foi desprovido pelos seguintes fundamentos:

“A peça recursal, nesse ponto, traduz simples irresignação da parte agravante às conclusões do julgado.

[...]

Nesse contexto, infere-se que a conclusão a que chegou o Colegiado se encontra em conformidade com a orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema 1.386 de Repercussão Geral, sendo certo que não foi objeto de discussão no mandado de segurança a aplicação do princípio da não cumulatividade

. Ademais, o Supremo Tribunal Federal concluiu que a questão relativa à possibilidade de se exigir o depósito aos fundos estaduais, em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição, é infraconstitucional, de forma que a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.” (eDoc.5, fls. 7/10)

Da análise dos autos originários, destaco que o pedido da parte ora Reclamante no mandado de segurança consistiu na declaração “incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei Estadual/RJ nº. 8.645/2019, de maneira a resguardar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao depósito mensal ao Fundo Orçamentário Temporário dos valores equivalentes a 10% (dez por cento) da diferença entre o montante do ICMS calculado com e sem a utilização dos benefícios fiscais previstos no Decreto nº. 23.082/1997 e no Convênio ICMS nº. 33/77, assegurando a plena fruição dos referidos benefícios fiscais pela Impetrante”.

O Tribunal reclamado entendeu pela improcedência desse pedido diante do entendimento fixado por esta CORTE na ADI 5.635: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

A pretensão da ora Reclamante na demanda originária se limitou à inconstitucionalidade dos depósitos. Desse modo, o Tribunal reclamado, ao se ater aos limites do pedido da parte referente à inexigibilidade dos pagamentos ao fundo, não violou o paradigma invocado.

Nessa linha de raciocínio, cito recente decisão da Min CÁRMEM LÚCIA, na Reclamação 87.862, em que se negou seguimento ao mesmo pedido, pelos seguintes fundamentos:

“Na espécie em exame, a reclamante mesma anota não ter sido tratado, na decisão reclamada, da questão do princípio da não cumulatividade do ICMS sobre o depósito instituído, único objeto desta reclamação.

A situação posta na presente reclamação é diversa daquela cuidada no paradigma apontado.

Evidencia-se ausência de identidade material entre o ato reclamado e o paradigma invocado, tendo

Decisão

Trata-se de Reclamação ajuizada por em face de acórdão proferido pelo (Processo ), que teria desrespeitado o quanto decidido por esta CORTE nos autos da ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. Aliança S/A - Indústria Naval e Empresa de Navegação

Na inicial, a parte autora expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):

“Em 06.04.2020, a Reclamante impetrou Mandado de Segurança nº 0073086- 98.2020.8.19.0001 contra ato coator a ser praticado pelo i. SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO objetivando assegurar o seu direito de não ser compelida a realizar o depósito mensal ao Fundo Orçamentário Temporário (“FOT”), correspondente a 10% (dez por cento) da diferença entre o montante do ICMS calculado com e sem a utilização dos benefícios fiscais, instituído pela Lei Estadual/RJ nº. 8.645/2019.

2. Em 1ª instância, a magistrada da 11ª Vara da Fazenda Pública do E. TJ/RJ julgou improcedente o pedido e denegou a segurança (fls. 330/333) e, após a remessa dos autos ao E. TJ/RJ, a 4ª Câmara de Direito Público, com fundamento no entendimento fixado por este C. STF no julgamento da ADI nº 5.635, ratificou o teor da r. sentença e negou provimento à Apelação interposta pela Reclamante, conforme ementa abaixo (fls. 506/510):

[...]

Dessa forma, a Reclamante interpôs Recurso Extraordinário visando à reforma do v. acórdão recorrido, sob o fundamento de violação aos dispositivos constitucionais, em especial, à regra da não cumulatividade do ICMS (artigo 155, § 2º, inciso I, da CRFB/88), diante da negativa de creditamento do ICMS relativo aos depósitos do FOT.

7. Todavia, em exame de admissibilidade, o Exmo. Des. 3º Vice-Presidente do E. TJ/RJ negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante, com base na ADI nº 5.635 e no Tema nº 1.386/STF (fls. 687/697).

8. Irresignada, a Reclamante interpôs Agravo Interno visando à reforma da r. decisão que inadmitiu o seu Recurso Extraordinário, mas o Órgão Especial do E. TJ/RJ negou provimento ao recurso, nos termos da ementa abaixo (fls. 753/762 — DOC. 04):

[...]

Como se nota, este C. STF assentou expressamente que, uma vez reconhecida a natureza jurídica de ICMS dos valores destinados ao FEEF/FOT, a observância do princípio da não cumulatividade é obrigatória, sob pena de afronta ao inciso I do § 2º do artigo 155 da CRFB/88. 23.

23. Desse modo, considerando que o v. acórdão do E. TJ/RJ não garantiu a observância do princípio da não-cumulatividade do ICMS aos depósitos do FOT realizados pela Reclamante, resta evidenciado que o E. TJ/RJ não observa integralmente o entendimento fixado por este C. STF, em afronta à autoridade de suas decisões.

[...]

Com a devida vênia, não é dado ao E. TJ/RJ invocar a constitucionalidade do FOT com base na ADI nº 5.635 e, simultaneamente, desconsiderar o parâmetro de validade estabelecido por este C. STF.

27. Com efeito, o princípio da não cumulatividade é elemento estrutural do ICMS. Ao fixar as teses da ADI nº 5.635 e do Tema nº 1.386, o C. STF não criou um direito novo, mas declarou que a constitucionalidade do FOT está condicionada à observância do princípio da não cumulatividade, integrando essa ressalva o próprio dispositivo da decisão.

28. Ressalte-se que, ao ignorar a ressalva da não cumulatividade expressa na ADI nº 5.635 e no Tema nº 1.386, o v. acórdão proferido pelo E. TJ/RJ cria uma hipótese interpretativa não autorizada por este C. STF, gerando insegurança jurídica e fomentando a interposição desnecessária de recursos às Cortes Superiores — exatamente o que o sistema de precedentes vinculantes visa combater.”

Ao final, requer, no mérito, “a procedência da presente Reclamação para cassar o v. acórdão reclamado e determinar ao E. TJ/RJ a aplicação integral do precedente firmado na ADI nº 5.635, assegurando à Reclamante o princípio da não cumulatividade do ICMS em relação aos depósitos do FOT”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõem o art. 102, I, l, e o 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”

O parâmetro de confronto invocado é o quanto decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5.635, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, cuja ementa segue transcrita:

“Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.

1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.

2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.

3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.

4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.

5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.

6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.

7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.

8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.

9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.

10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.”

O Juízo da denegou a segurança11ª Vara da Fazenda Pública

“É preciso destacar, portanto, que não há na Lei instituidora do FOT supressão ao benefício fiscal, havendo tão somente a redução, em caráter temporário, do mesmo em 10%. Além disso a lei revogada 7.428/2016 que criava benefício semelhante - FEEF - está sendo objeto de Representação de Inconstitucionalidade perante o Órgão Especial deste Tribunal, não sendo ratificado a liminar dada pelo relator que suspendia a sua cobrança, encontrando-se o feito suspenso no mérito ante o ajuizamento de idêntica ação perante o STF, restando pois hígida a sua cobrança.

Outrossim, a própria Lei Estadual nº 8645/2019, criadora do FOT, está sendo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI Estadual n. 0083082-60.2019.8.19.0000), sendo deferida a liminar tão somente para suspender a eficácia do seu art. 10, inciso I, que determinada a sua entrada em vigor, in verbis:

[...]

Desta forma, não há nenhum óbice a que o Fundo seja até então cobrado, restando em vigor a Lei até que o órgão competente para declarar sua inconstitucionalidade se manifeste.

Noutro giro, no que tange à constitucionalidade da lei objeto da presente lide, destaca-se o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis, o qual estabelece que todo ato normativo - oriundo, em geral, do Poder Legislativo - presume-se constitucional até prova em contrário. Ou seja, consiste em uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Assim, considerando o Princípio da Presunção da Constitucionalidade das Leis e a decisão do órgão especial a respeito do tema, a Lei 8645/2019 deve ser considerada constitucional até a presente data. Consequentemente, não merecem ser acolhidas as teses do impetrante sobre inconformidades da legislação em comento com às normas constitucionais.

A insuficiência do lastro probatório acarreta o insucesso da impetração, presentes as particularidades da ação mandamental, em que, como é cediço, se exige demonstração de direito líquido e certo, que deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental, o que não é o caso dos autos, pelas razões expostas.” (eDoc. 4, fls. 528/529)

Interposta Apelação, o negou-lhe provimento, mantendo aTribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sentença de improcedência ,do pedido e extinção do processo com resolução do méritonos seguintes termos:

“Discute-se, nestes autos, a constitucionalidade do Fundo Orçamentário Temporário – FOT - instituído pela Lei Estadual nº 8.645/19.

As principais teses do impetrante, ora apelante, estão relacionadas ao fato de que a legislação do Estado do Rio de Janeiro sobre o tema afronta os arts. 154, I, e 167, IV, da Constituição Federal, porque seria da União a competência para instituir impostos residuais e é vedada a vinculação da receita de impostos a determinado fundo, órgão ou despesa.

No entanto, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a questão, a Lei Estadual nº 8.645/19 não instituiu imposto residual, mas apenas reduziu benefícios ou incentivos fiscais relativos ao ICMS, determinando que o contribuinte do referido tributo realize depósito equivalente a 10% do benefício/incentivo no Fundo previsto em seu art. 1º.

Muito embora assista razão à apelante no que tange à existência de vedação constitucional à vinculação de receita de impostos a determinado fundo, a vinculação realizada pela norma impugnada não constitui fundamento suficiente para o reconhecimento do alegado direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao B 5 depósito mensal previsto no art. 2º da Lei Estadual nº 8.645/19.”(eDoc. 4, fl. 705)

O Recurso Extraordinário interposto pela parte ora Reclamante teve seu seguimento negado pelo Tribunal reclamado. Contra tal decisão a Reclamante interpôs agravo interno, que foi desprovido pelos seguintes fundamentos:

“A peça recursal, nesse ponto, traduz simples irresignação da parte agravante às conclusões do julgado.

[...]

Nesse contexto, infere-se que a conclusão a que chegou o Colegiado se encontra em conformidade com a orientação vinculante do Supremo Tribunal Federal firmada no Tema 1.386 de Repercussão Geral, sendo certo que não foi objeto de discussão no mandado de segurança a aplicação do princípio da não cumulatividade

. Ademais, o Supremo Tribunal Federal concluiu que a questão relativa à possibilidade de se exigir o depósito aos fundos estaduais, em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição, é infraconstitucional, de forma que a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.” (eDoc.5, fls. 7/10)

Da análise dos autos originários, destaco que o pedido da parte ora Reclamante no mandado de segurança consistiu na declaração “incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei Estadual/RJ nº. 8.645/2019, de maneira a resguardar o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao depósito mensal ao Fundo Orçamentário Temporário dos valores equivalentes a 10% (dez por cento) da diferença entre o montante do ICMS calculado com e sem a utilização dos benefícios fiscais previstos no Decreto nº. 23.082/1997 e no Convênio ICMS nº. 33/77, assegurando a plena fruição dos referidos benefícios fiscais pela Impetrante”.

O Tribunal reclamado entendeu pela improcedência desse pedido diante do entendimento fixado por esta CORTE na ADI 5.635: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

A pretensão da ora Reclamante na demanda originária se limitou à inconstitucionalidade dos depósitos. Desse modo, o Tribunal reclamado, ao se ater aos limites do pedido da parte referente à inexigibilidade dos pagamentos ao fundo, não violou o paradigma invocado.

Nessa linha de raciocínio, cito recente decisão da Min CÁRMEM LÚCIA, na Reclamação 87.862, em que se negou seguimento ao mesmo pedido, pelos seguintes fundamentos:

“Na espécie em exame, a reclamante mesma anota não ter sido tratado, na decisão reclamada, da questão do princípio da não cumulatividade do ICMS sobre o depósito instituído, único objeto desta reclamação.

A situação posta na presente reclamação é diversa daquela cuidada no paradigma apontado.

Evidencia-se ausência de identidade material entre o ato reclamado e o paradigma invocado, tendo