Informações do processo Rcl 94915

DECISÃO

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por CM Hospitalar S.A. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Processo , que não teria observado o que decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5.469, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, bem como do entendimento firmado na apreciação do Tema 1.093-RG, RE 1.287.019, Min. MARCO AURÉLIO.0806402-85.2022.8.12.0001)

Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc 1):

“A controvérsia tem origem na modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF — Tema 1.093, em que se assentou que a cobrança do ICMSDIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional. 35.

Ao modular os efeitos da decisão, esta Corte ressalvou expressamente as “ações judiciais em curso”.

[...]

A ABRADIMEX — Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais, entidade representativa do setor econômico em que inserida a Reclamante, ajuizou, em 15/12/2015, a ADI nº 5.439/DF, na qual discutiu a mesma controvérsia constitucional relativa à exigência do ICMS-DIFAL sem lei complementar. Referida ação direta permaneceu em curso até o julgamento da ADI nº 5.469/DF, tendo sido posteriormente declarada prejudicada justamente em razão da identidade de objeto com o paradigma apreciado por este STF.

38. Com base nessa circunstância, a Reclamante impetrou mandado de segurança perante a Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando que a ADI nº 5.439/DF deveria ser considerada “ação judicial em curso” para fins da ressalva da modulação fixada no Tema 1.093/STF. A pretensão deduzida na origem, portanto, não se fundava em ação individual ajuizada após o marco temporal do julgamento, mas na existência de ação de controle concentrado proposta por entidade de classe antes de 24/02/2021.

O Juízo de primeiro grau inicialmente deferiu medida liminar para suspender a conversão em renda dos depósitos judiciais realizados em mandado de segurança anterior. Ao final, contudo, extinguiu o feito sem resolução do mérito, sob os fundamentos de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e ausência de documento essencial à comprovação da condição associativa da Reclamante perante a ABRADIMEX.

[...]

O ato reclamado viola a autoridade do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469/DF e no Tema 1.093 (RE nº 1.287.019/DF), na medida em que restringe, por critério não previsto no paradigma, a ressalva conferida às “ações judiciais em curso”.

47. No julgamento do Tema 1.093, esta Suprema Corte assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Ao modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, o STF ressalvou expressamente as ações judiciais em curso, preservando a situação daqueles contribuintes que, antes da conclusão do julgamento, já estavam sob tutela jurisdicional relativa à mesma controvérsia constitucional.

48. A decisão reclamada, contudo, esvaziou essa ressalva. O TJMS afirmou que, ainda que comprovada a condição de associada da Reclamante à ABRADIMEX, a ADI nº 5.439/DF não poderia ser reconhecida como “ação judicial em curso” para discussão do DIFAL em favor da impetrante.”

Requer, ao final, a cassação dos “acórdãos reclamados no ponto em que afastaram, em tese, a aptidão da ADI n.º 5.439/DF para configurar "ação judicial em curso" em favor de associada da ABRADIMEX, por violação à autoridade da ADI n.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF)”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Os paradigmas de confronto invocados são os definidos pela CORTE no julgamento da ADI 5.469, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, bem como do entendimento firmado na apreciação do Tema 1.093-RG, RE 1.287.019, Min. MARCO AURÉLIO.

No julgamento da ADI 5.469, esta CORTE declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, em julgado que recebeu a seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”

No que tange à modulação dos efeitos, o conteúdo encontra-se sumariado no seguinte trecho da ementa:

“Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

No caso em análise, o Tribunal reclamado rejeitou a pretensão da ora Reclamante pelos seguintes fundamentos:

“No caso em apreço, denota-se que a impetrante impetrou o presente mandamus visando assegurar o direito quanto à inaplicabilidade da modulação dos efeitos do julgamento da ADI 5.469, por força da ADI 5.439 ajuizada pela ABRADIMEX, garantindo-lhe o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Requereu ainda, o levantamento dos depósitos judiciais feitos no bojo do MS 0805969-18.2021.8.12.0001 e a compensação do indébito, em relação aos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus.

No entanto, analisando o caderno processual, não há documentos suficientes para demonstrar que na época da propositura da ação coletiva ADI 5.439 (distribuída em 15.12.2015) a impetrante já era associada da ABRADIMEX, o que se faz necessário.

[...]

Cumpre ressaltar que o documento de f. 241/243, emitido em 21.12.2021, não é capaz de comprovar que a empresa impetrante era de fato associada da ABRADIMEX quando da distribuição da referida ação coletiva.

Assim, inexistindo comprovação de que a empresa impetrante era associada da ABRADIMEX na época da propositura da ação ADI 5439 em 2015, que foi beneficiada pela modulação dos efeitos na ADI 5469, é de rigor a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois falta à recorrente, o documento essencial para a prova do seu direito líquido e certo.” (eDoc. 4, fls. 1704/1705)

Eis a ementa do acórdão reclamado:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE QUE PLEITEIA A INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADI 5.469 - AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE FILIAÇÃO DA EMPRESA JUNTO À ABRADIMEX - ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO PELO SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Inexistindo comprovação de que a empresa impetrante era associada da ABRADIMEX na época da propositura da ação ADI 5439 em 2015, bem como que teria sido beneficiada pela modulação dos efeitos na ADI 5469, é de rigor a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois falta à recorrente, o documento essencial para a prova do seu direito líquido e certo. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas consequências administrativas, assim como aquela que tem sob sua responsabilidade a fiscalização do ato, situação não verificada na hipótese.”

Como se vê, o Tribunal de origem julgou com base na falta de documento que comprovasse a associação da ora Reclamante à ABRADIMEX, situação diversa da aplicabilidade da modulação do entendimento firmado na ADI 5.469 e no Tema 1.093-RG às ações judiciais em curso.

Considerando tais premissas, observa-se a impossibilidade de conhecimento da presente Reclamação, por não ser possível aferir a estrita aderência do ato reclamado com o precedente invocado.

Assim, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (RCL 6.880 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/02/2013).

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 18 de maio de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO

Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por CM Hospitalar S.A. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (Processo , que não teria observado o que decidido por esta CORTE no julgamento da ADI 5.469, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, bem como do entendimento firmado na apreciação do Tema 1.093-RG, RE 1.287.019, Min. MARCO AURÉLIO.0806402-85.2022.8.12.0001)

Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc 1):

“A controvérsia tem origem na modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF — Tema 1.093, em que se assentou que a cobrança do ICMSDIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional. 35.

Ao modular os efeitos da decisão, esta Corte ressalvou expressamente as “ações judiciais em curso”.

[...]

A ABRADIMEX — Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais, entidade representativa do setor econômico em que inserida a Reclamante, ajuizou, em 15/12/2015, a ADI nº 5.439/DF, na qual discutiu a mesma controvérsia constitucional relativa à exigência do ICMS-DIFAL sem lei complementar. Referida ação direta permaneceu em curso até o julgamento da ADI nº 5.469/DF, tendo sido posteriormente declarada prejudicada justamente em razão da identidade de objeto com o paradigma apreciado por este STF.

38. Com base nessa circunstância, a Reclamante impetrou mandado de segurança perante a Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando que a ADI nº 5.439/DF deveria ser considerada “ação judicial em curso” para fins da ressalva da modulação fixada no Tema 1.093/STF. A pretensão deduzida na origem, portanto, não se fundava em ação individual ajuizada após o marco temporal do julgamento, mas na existência de ação de controle concentrado proposta por entidade de classe antes de 24/02/2021.

O Juízo de primeiro grau inicialmente deferiu medida liminar para suspender a conversão em renda dos depósitos judiciais realizados em mandado de segurança anterior. Ao final, contudo, extinguiu o feito sem resolução do mérito, sob os fundamentos de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e ausência de documento essencial à comprovação da condição associativa da Reclamante perante a ABRADIMEX.

[...]

O ato reclamado viola a autoridade do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469/DF e no Tema 1.093 (RE nº 1.287.019/DF), na medida em que restringe, por critério não previsto no paradigma, a ressalva conferida às “ações judiciais em curso”.

47. No julgamento do Tema 1.093, esta Suprema Corte assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Ao modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, o STF ressalvou expressamente as ações judiciais em curso, preservando a situação daqueles contribuintes que, antes da conclusão do julgamento, já estavam sob tutela jurisdicional relativa à mesma controvérsia constitucional.

48. A decisão reclamada, contudo, esvaziou essa ressalva. O TJMS afirmou que, ainda que comprovada a condição de associada da Reclamante à ABRADIMEX, a ADI nº 5.439/DF não poderia ser reconhecida como “ação judicial em curso” para discussão do DIFAL em favor da impetrante.”

Requer, ao final, a cassação dos “acórdãos reclamados no ponto em que afastaram, em tese, a aptidão da ADI n.º 5.439/DF para configurar "ação judicial em curso" em favor de associada da ABRADIMEX, por violação à autoridade da ADI n.º 5.469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF)”.

É o relatório. Decido.

A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;

[...]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Veja-se também o art. 988 do Código de Processo Civil:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.”

Os paradigmas de confronto invocados são os definidos pela CORTE no julgamento da ADI 5.469, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, bem como do entendimento firmado na apreciação do Tema 1.093-RG, RE 1.287.019, Min. MARCO AURÉLIO.

No julgamento da ADI 5.469, esta CORTE declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, em julgado que recebeu a seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.”

No que tange à modulação dos efeitos, o conteúdo encontra-se sumariado no seguinte trecho da ementa:

“Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

No caso em análise, o Tribunal reclamado rejeitou a pretensão da ora Reclamante pelos seguintes fundamentos:

“No caso em apreço, denota-se que a impetrante impetrou o presente mandamus visando assegurar o direito quanto à inaplicabilidade da modulação dos efeitos do julgamento da ADI 5.469, por força da ADI 5.439 ajuizada pela ABRADIMEX, garantindo-lhe o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Requereu ainda, o levantamento dos depósitos judiciais feitos no bojo do MS 0805969-18.2021.8.12.0001 e a compensação do indébito, em relação aos valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus.

No entanto, analisando o caderno processual, não há documentos suficientes para demonstrar que na época da propositura da ação coletiva ADI 5.439 (distribuída em 15.12.2015) a impetrante já era associada da ABRADIMEX, o que se faz necessário.

[...]

Cumpre ressaltar que o documento de f. 241/243, emitido em 21.12.2021, não é capaz de comprovar que a empresa impetrante era de fato associada da ABRADIMEX quando da distribuição da referida ação coletiva.

Assim, inexistindo comprovação de que a empresa impetrante era associada da ABRADIMEX na época da propositura da ação ADI 5439 em 2015, que foi beneficiada pela modulação dos efeitos na ADI 5469, é de rigor a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois falta à recorrente, o documento essencial para a prova do seu direito líquido e certo.” (eDoc. 4, fls. 1704/1705)

Eis a ementa do acórdão reclamado:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRANTE QUE PLEITEIA A INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DA ADI 5.469 - AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE FILIAÇÃO DA EMPRESA JUNTO À ABRADIMEX - ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO PELO SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Inexistindo comprovação de que a empresa impetrante era associada da ABRADIMEX na época da propositura da ação ADI 5439 em 2015, bem como que teria sido beneficiada pela modulação dos efeitos na ADI 5469, é de rigor a manutenção da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, pois falta à recorrente, o documento essencial para a prova do seu direito líquido e certo. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas consequências administrativas, assim como aquela que tem sob sua responsabilidade a fiscalização do ato, situação não verificada na hipótese.”

Como se vê, o Tribunal de origem julgou com base na falta de documento que comprovasse a associação da ora Reclamante à ABRADIMEX, situação diversa da aplicabilidade da modulação do entendimento firmado na ADI 5.469 e no Tema 1.093-RG às ações judiciais em curso.

Considerando tais premissas, observa-se a impossibilidade de conhecimento da presente Reclamação, por não ser possível aferir a estrita aderência do ato reclamado com o precedente invocado.

Assim, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (RCL 6.880 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/02/2013).

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.

Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 18 de maio de 2026.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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