Informações do processo RE 1606274

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. PETIÇÃO INICIAL FUNDADA EM OFENSA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. REENQUADRAMENTO DA CONDUTA DA RECORRENTE AO ARTIGO 11, INCISO V, DA LEI 8.429/1992, COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA LEI 14.230/2021.POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOPRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA OU TÍPICO-NORMATIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA. RECURSOINTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea ado permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À LICITAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 14.230/2021.APLICAÇÃO RETROATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO ART. 23 DA LIA E CERCEAMENTO DE DEFESA APONTADO EM AGRAVO RETIDO. PRELIMINARES AFASTADAS. ATO DE IMPROBIDADE CONTRÁRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO.DANO IN RE IPSA. DANO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO INDIVIDUALIZADA. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO RETIDO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Apelações interpostas em face de sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de improbidade administrativa para condenar os apelantes e outros réus pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, e no art. 11, caput, da Lei n.º 8.429.

2. Após a interposição do recurso de apelação, entrou em vigor a Lei n.º 14.230/2021, que promoveu acentuadas inovações na Lei n.º 8.429/1992, com implicações neste e em outros casos pendentes de exame por este órgão jurisdicional.

3. Em relação às regras de direito material, sobressai relevante o critério interpretativo de que a nova lei não retroage, salvo para beneficiar o réu. Este postulado de base constitucional-penal (art. 5º, XL, CF) tem aplicação ao sistema da improbidade, segundo posição encampada pela maioria da doutrina, em razão de seu caráter administrativo-sancionador, agora expressamente previsto no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa.

4. A opção legislativa pela extinção da modalidade culposa de improbidade administrativa, antes punida para os casos de dano ao erário (art. 10 da LIA), deve retroagir em benefício do agente, que só deve agora ser punido por ato de improbidade para os estritos casos em que tenha agido com dolo.

5. Segundo tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199), ‘o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei’, que se deu em 26/10/2021, de modo que não há, no caso dos autos, que se falar na prescrição intercorrente de 04 (quatro) anos de que trata o § 5º do novel art. 23 da LIA.

6. Sobre a contagem do prazo prescricional do art. 23 da Lei de Improbidade, quando a prática do ato de improbidade administrativa se dá mediante concurso de agentes públicos e particulares, o STJ tem entendido que o particular se submete ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo. Precedente: REsp 1708269/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/11/2018. Preliminar de prescrição retroativa afastada.

7. A prova pericial requerida na origem nos módulos sanitários que foram construídos a partir do convênio em epígrafe não teria resultado útil ao processo, porquanto não é objeto de questionamento a concretização da obra, mas o suposto dano ao erário em decorrência de se ter inviabilizado a participação de outros eventuais interessados no certame. Preliminar de cerceamento de defesa afastada.

8. Apesar de a defesa ter arrolado as testemunhas sob a vigência do CPC/1973, a audiência foi designada sob a vigência do Novo CPC, o de 2015, de modo que caberia à defesa a obrigação de informar ou intimar as testemunhas arroladas acerca da realização da audiência, ou mesmo apresentar razões idôneas que devidamente fundamentassem seu pedido de intimação pela via judicial, nos termos do § 4º, inciso II, do art. 455 do CPC/2015. Não restou configurado o cerceamento de defesa alegado em agravo retido.

9. A improbidade cometida na carta-convite n.º 21/2006 consistiria na artificialização do caráter competitivo do certame mediante a utilização de empresas figurantes, a fim de se ocultar o direcionamento da adjudicação do objeto contratual à empresa vencedora. Fraude fartamente demonstrada por falhas na documentação que instruiu o procedimento licitatório e por declarações colhidas durante a instrução processual - com destaque para depoimento de membros da comissão permanente de licitação, também réus - que confirmaram não terem sido praticados atos de licitação para executar o objeto do convênio em questão.

10. No que concerne aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, há suficientes elementos que indicam a realização apenas formal de procedimento licitatório, montado de forma fraudulenta com vistas a beneficiar uma fornecedora previamente escolhida pelo gestor municipal, prática que profana os postulados da legalidade e da moralidade.

11. Considerando a reforma trazida pela Lei n.º 14.230/2021, importa destacar que para a condenação com fulcro no art. 11, além de ser necessária a comprovação de dolo específico de praticar a conduta ímproba, foi também adotada a tipificação que complementa e restringe o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 possam ser apenadas. E mesmo nessa condição, a conclusão de existência de ato ímprobo é a mesma, porquanto os eventos em análise se encaixam perfeitamente na figura típica do inciso V do referido artigo da LIA.

12. Dano não demonstrado. A ausência de realização ou o direcionamento, mediante fraude, do procedimento licitatório, apesar de constituir ilegalidade grave, não leva, por si só, à conclusão de que houve prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito, diante da ausência de dano in re ipsa, em especial diante da nova redação do art. 10, VIII, da Lei n.º 8.429/91.

13. Este Tribunal entende que: ‘com entrada em vigor da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/92, não prevalece mais a figura do dano presumido [...]’ (TRF5, 4ª Turma, Processo n.º 0803034-42.2019.4.05.8201, Apelação Cível, Desembargador Federal Convocado BRUNO LEONARDO CAMARA CARRA, julgamento: 12/04/2022).

14. Inexiste no caso dos autos a efetiva comprovação de dano a ser ressarcido pelos réus, uma vez que o objeto do contrato foi concluído e não há indícios de superfaturamento.

15. A pena de multa não se confunde com o dever de indenizar e que tem como princípio a reprovação da conduta ilícita, de modo que deve ser aplicada individualmente e não de forma solidária, como feito pelo juízo sentenciante. A pena de proibição de contratar com o poder público deve ser voltada exclusivamente para empresários e pessoas jurídicas que representam.

16. Agravo Retido não provido.

17. Apelações parcialmente providas.” (Doc. 141, p. 18-19, destaquei)

Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (Doc. 147) e por Aurileide Edídio de Moura (Doc. 161) foram desprovidos (Doc. 203).

Os novos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (Doc. 207) foram desprovidos (Doc. 260).

Aurileide Edídio de Moura interpôs recurso extraordinário, em que apresentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação aos artigos 5º, incisos LV e XXXIX, 37, § 4º, e 93, inciso IX, da Constituição da República. Narrou que houve “indeferimento de intimação de testemunhas requeridas e deferidas ainda sob a égide do CPC/73, à comparecerem à audiência de instrução e julgamento, o que trouxe enormes prejuízos à parte recorrente, vez que a audiência deixou de se realizar pela ausência das testemunhas, tendo o feto sido sentenciado sem a instrução probatória adequada” (Doc. 236, p. 13). Alegou que “o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região na ação em discussão agiu em manifesto erro, uma vez que condenou a recorrente em tipo diverso daquele que fora imputado pelo recorrido em sede de petição exordial” (Doc. 236, p. 17). Sustentou que, “quando o acórdão condenou a recorrente em tipo diverso daquele requerido na petição inicial, afrontou o princípio da anterioridade da lei penal/reserva legal, haja visto que, diante da vigência da Lei 14.230/2021, a imputação à conduta prevista no caput do art. 11 deixou de ser ato ímprobo” (Doc. 236, p. 19). Afirmou que, “no presente caso, as aludidas violações mostram-se evidentes, tendo em vista que na petição inicial e na própria sentença houve a menção ao caput do art. 11 da Lei de Improbidade, tendo o Tribunal entendido pela modificação da tipificação em arrepio ao disposto na legislação de que não pode haver condenação em tipo diverso daquele definido na petição inicial, fato este que evidentemente afronta o disposto nos arts. 37, § 4º e art. 5º, inciso XXXIX, ambos da Constituição” (Doc. 236, p. 19). Defende que “impõe-se como medida necessária a correção da incoerência apontada, no sentido de reconhecer a atipicidade da conduta supostamente imputada à recorrente, uma vez que o caput do art. 11 não mais elenca qualquer conduta ímproba, em respeito aos princípios da anterioridade da lei/reserva legal” (Doc. 236, p. 20).

Aurileide Edídio de Moura reiterou seu recurso extraordinário(Doc. 281).

O Ministério Público Federalapresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (Doc. 286).

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Regiãoadmitiu o recurso extraordinário (Doc. 288).

É o relatório. DECIDO.

O recurso não merece prosperar.

Ab initio, saliente-se que os princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, LV), quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário com Agravo748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660:

“Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais.” (DJe de 1º/08/2013)

Relativamente à alegada violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisumse funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido: Agravo de Instrumento 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 13/08/2010.

Quanto à questão principal, assevere-se que a Lei 14.230/2021 modificou o regime jurídico dos atos de improbidade por condutas violadoras dos princípios da Administração Pública, previstas no artigo 11 da Lei 8.429/1992, cuja redação original era a seguinte:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração públicaqualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021artigo 11 da Lei 8.429/1992 conferiram ao

”Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosaque viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencialde concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefíciopróprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.” (Destaquei)

I

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 27 de maio de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

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