Informações do processo ARE 1607326

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.

O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. IRPF. AUTO INFRAÇÃO. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS DE IMAGEM DE ATLETA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. VERBAS DE NATUREZA SALARIAL RECEBIDAS POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DIVERSOS. PRESCRIÇÃO DECLARADA EM EXECUÇÃO FISCAL. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. VALIDADE DA INTIMAÇÃO POR EDITAL. ART. 129 DA LEI Nº 11.196/05. SIMULAÇÃO. NATUREZA SALARIAL DOS RENDIMENTOS. REGULARIDADE DA COBRANÇA DE IRPF. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por ÁTILA SACRAMENTO DOS SANTOS em face da sentença proferida nos autos da ação de procedimento comum que julgou improcedente o pedido, na forma do artigo 487, I, do CPC.

2. Em seu recurso de apelação, o autor requer a reforma da r. sentença para que seja julgada procedente a presente ação anulatória para reconhecer: "(i) a nulidade dos autos de infração vinculados aos processos administrativos de nº 12448.724810/2014-99, 12448.724869.2014-87 e 12448.722797/2015-14, em razão da ausência de intimação nos autos dos processos administrativos, em estrita violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório; (ii) a insubsistência dos autos de infração vinculados aos Processos Administrativos nº 12448.724810/2014-99, nº 12448.724869/2014 87 e nº 12448.722797/2015-14, pois: (a) restou comprovada a legalidade da estrutura contratual utilizada no presente caso para prestação dos serviços realizados por profissionais liberais nos termos do artigo 129 da Lei nº 11.196/05; (b) a desconsideração da personalidade jurídica realizada pela Receita Federal no presente caso para constituição do débito tributário em face do Apelante não seguiu os procedimentos estabelecidos no artigo 50 do Código Civil; e (iii) seja determinada a condenação da Fazenda Nacional ao ressarcimento das custas judiciais e ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos fixados pelo §3º do artigo 85 do CPC".

3. O apelante requer a reforma da r. sentença, tendo em vista que: (i) a criação de pessoa jurídica para a administração de direito de imagem para fins fiscais é expressamente autorizada pelo artigo 129 da Lei nº 11.196/05; e (ii) a Receita Federal simplesmente não adotou o correto procedimento legal para a desconsideração da personalidade jurídica no presente caso. Alega ainda: i) a nulidade da intimação por edital, considerando que a intimação via postal não foi realizada por erro exclusivo dos Correios; ii) a prestação de serviços realizados por profissionais liberais é permitida e tem por base o artigo 129 da Lei nº 11.196/05; iii) a impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica e a violação ao devido processo legal.

4. Após o recebimento dos autos por este Órgão julgador, o apelante informou que o débito questionado no presente feito também estava sendo executado pela Fazenda Nacional na execução fiscal nº 0020810-65.2016.4.02.5101, na qual, sem haver sua citação, foi prolatada sentença em 20/07/2022 (já transitada em julgado). A referida sentença extinguiu a execução fiscal em razão da ocorrência da prescrição intercorrente. Nesse contexto, o apelante afirma a perda do objeto da presente ação e requer a condenação da União ao pagamento de honorários sucumbenciais:

5. Preliminares e Prejudicial de Mérito. De acordo com o pedido formulado na inicial, o autor/apelante tem por finalidade a declaração de nulidade dos autos de infração vinculados a três processos administrativos: nº 12448.724810/2014-99, 12448.724869.2014-87 e 12448.722797/2015-14, os quais foram instaurados pela Receita Federal para a cobrança de IRPF, em razão de suposta omissão de rendimentos auferidos no período de dezembro de 2010 a dezembro de 2011 e abril, maio e agosto de 2012.

6. No processo 0020810-65.2016.4.02.5101 (execução fiscal), ajuizado para cobrança do débito decorrente do processo administrativo 12448.724810/2014-99, foi proferida sentença em 20/07/2022, já transitada em julgado, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente e declarando extinta a execução fiscal (7011405006610). Nesse contexto, ao contrário do requerido pela apelante, não há que se falar em procedência da ação anulatória para extinguir os débitos tributários vinculado ao Processos Administrativos 12448.724810/2014-99. Diante do reconhecimento da prescrição intercorrente por sentença, no processo judicial nº 0020810-65.2016.4.02.5101, e da manifestação das partes acerca da perda superveniente do objeto e a respectiva ausência de interesse processual, em relação ao pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.724810/2014-99, a sentença deve ser reformada e o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC/2015. No caso em tela, a perda superveniente do objeto da ação e respectivo interesse de agir da apelante, em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal nº 0020810-65.2016.4.02.5101, não pode ser imputada à União Federal. Desse modo, deve ser mantida a condenação do apelante ao pagamento de honorários, cujo valor arbitrado na sentença está de acordo com o disposto no art. 85, §3º, do CPC.

7. Não foi juntado com a inicial qualquer documento referente ao processo administrativo de nº 12448.724869.2014-87. Além disso, a União informou que "quanto ao proc. adm. 12448724869201487, consta que este não foi encontrado no SIDA". Nos termos do art. 373, I, CPC/15, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. No caso em análise, diante da ausência de documentos referentes ao processo administrativo nº 12448.724869.2014-87 e respectiva cobrança de valores, observa-se que o autor/apelante não comprovou o fato constitutivo do seu direito. Assim, o pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.724869.2014 87 deve ser julgado improcedente, diante da insuficiência de provas, razão pela qual a sentença deve ser mantida por fundamentação diversa.

8. O autor juntou com a inicial os documentos referentes ao Processo administrativo nº 12448.722797/2015-14, com a cobrança do valor de R$ 25.045,98 na data de 28/04/2015. O processo em questão se refere à cobrança de valores recebidos a título de direito de imagem no meses de abril, maio e agosto do ano calendário 2012, relacionados ao autor (Átila Sacramento dos Santos) e à empresa Atila S. Santos Eventos e Lazer. A União informou que ainda possui interesse na cobrança do débito decorrente do processo nº 12448.722797/2015-14. Os documentos referentes à cobrança são juntados no evento 30, sendo indicado o processo judicial nº 00389828720154013300, em trâmite na Primeira Região. O autor/apelante afirma que "da análise da íntegra da execução fiscal n.º 038982 87.2015.4.01.3300 (doc. 01), é possível verificar que o débito está atingido pela prescrição". Apesar da alegação do apelante, não se verifica a ocorrência da prescrição. Isso porque, na execução fiscal nº 0038982-87.2015.4.01.3300, foi aberta vista à exequente em 01/08/2016, com ciência da Fazenda Nacional em 03/08/2016. A União Federal/Fazenda Nacional protocolou petição com pedido de penhora em 14/06/2021, antes, portanto, da configuração da prescrição intercorrente. Registre-se que, conforme informado pelo próprio executado, o bloqueio de valores na sua corrente foi realizado na data de 10/05/2022, é dizer, a diligência restou positiva. Afastada a ocorrência da prescrição alegada pelo apelante, mostra-se necessário analisar o mérito da demanda apenas em relação ao pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.722797/2015-14.

9. Mérito - Processo administrativo nº 12448.722797/2015-14. Cinge-se a controvérsia em analisar se há razão para declarar a nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.722797/2015-14. O processo em questão se refere à cobrança de valores recebidos a título de direito de imagem no meses de abril, maio e agosto do ano calendário 2012, relacionados ao autor (Átila Sacramento dos Santos) e à empresa Atila S. Santos Eventos e Lazer. O apelante alega: i) a nulidade da intimação por edital, considerando que a intimação via postal não foi realizada por erro exclusivo dos Correios; ii) a prestação de serviços realizados por profissionais liberais é permitida e tem por base o artigo 129 da Lei nº 11.196/05; iii) a impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica e a violação ao devido processo legal.

10. O apelante requer a nulidade da intimação por edital, considerando que a intimação via postal não foi realizada por erro exclusivo dos Correios. Não assiste razão ao apelante. De acordo com o o art. 23, §1º, do Decreto nº 70.235/1972, a intimação por edital tem cabimento quando frustrada a citação pessoal, por via postal ou por meio eletrônico. E, conforme previsto no art. 23, § 4º, I, do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, para a intimação do contribuinte, considera-se como domicílio tributário do sujeito passivo o endereço postal por ele fornecido à administração tributária para fins cadastrais. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento (STJ - REsp: 1802339 PB 2019/0066265-0, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 29/05/2019). No caso em tela, o apelante afirma que a correspondência foi encaminhada paraapartamento com número diverso do que reside, o que justifica a nulidade da posterior intimação por edital. ​ Contudo, a notificação juntada ao processo administrativo nº 12448.722797/2015-14, referente à intimação do contribuinte, Átila Sacramento dos Santos, sobre o Termo de Início do Procedimento Fiscal indica como endereço do autor/apelante, "Rua Jaime Perdigão, nº 499, apto 101 - Ilha do Governador - Rio de Janeiro/RJ", ou seja, o mesmo endereço indicado pelo autor/apelante na sua declaração de imposto de renda. A referida notificação não foi entregue, retornando com a informação de "desconhecido", motivo pelo qual foi determinada a intimação do apelante por edital.

11. Assim, considerando que o autor/apelante "não foi encontrado no domicílio fiscal constante do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do Ministério da Fazenda e não atendeu às intimações expedidas", foi expedido Edital cientificando o contribuinte sobre a lavratura do auto de infração referente ao processo administrativo nº 12448.722797/2015-14. É necessário registrar que, consoante relatado pela União Federal na contestação, na execução fiscal nº 0020810-65.2016.4.02.5101, o apelante também foi intimado no mesmo endereço (Rua Jaime Perdigão, 499 apt 101 - Ilha do Governador - Rio de Janeiro – RJ), não tendo sido localizado. Ademais, na execução fiscal nº 0038982-87.2015.4.01.3300, o apelante declara que é "residente e domiciliado na Rua Antero de Brito, nº 71, Macaúbas, Salvador, Bahia, CEP 40.300-690", consoante os documentos juntados pelo próprio apelante em sede recursal. Nesse contexto, o Juízo de origem acertadamente considerou válida a intimação do contribuinte por edital, realizada no processo administrativo.

12. ​ O apelante alega que a prestação de serviços realizados por profissionais liberais é permitida e tem por base o artigo 129 da Lei nº 11.196/05. Aduz que "o fato de a empresa ter sido instituída para exploração dos direitos de imagem do Apelante não caracteriza nenhuma simulação, pois a legislação permite a adoção de tal estrutura" e que "o fato de a pessoa jurídica ter sido celebrada após a data firmada em contrato, não significa a desconsideração do negócio jurídico celebrado entre as partes". Não assiste razão ao apelante. O art. 129 da Lei n. 11.196/2005 estabelece uma exceção à regra da tributação na pessoa física dos rendimentos recebidos na prestação de serviços de caráter personalíssimo, autorizando a sujeição à legislação aplicável às pessoas jurídicas, nos casos de prestação de serviços intelectuais, de natureza científica, artística ou cultural. De acordo com entendimento do próprio CARF "importante frisar que para a aplicação do art. 129 da Lei nº 11.196/2005, não se deve olhar para o futebol como atividade intelectual, ou não. O que deve ser visto é se a cessão do direito de imagem encaixa-se, ou não, à prestação de um serviço intelectual". Além disso, é destacado que "ao lado do aspecto cultural que existe no contexto da influência da imagem, os resultados relacionados à exploração da imagem requerem a utilização do intelecto". Dessa forma, a cessão do direito de imagem pode ser enquadrada como a prestação de um serviço intelectual e estar sujeita à aplicação do artigo 129 da Lei n. 11.196/2005. Contudo, no caso em tela, a Receita Federal verificou que houve uma simulação no contrato firmado pela empresa Átila S. Santos Eventos e Lazer com o Clube de Regatas do Flamengo, pois o valor que seria, em tese, referente à cessão dos direitos de imagem do apelante (no valor de R$ 16.000,00), na verdade, corresponderia aos salários mensais do atleta.

13. De fato, o Clube de Regatas do Flamengo foi devidamente intimado para apresentar cópias dos comprovantes de pagamento efetuados ao atleta ATILA SACRAMENTO DOS SANTOS e à empresa ATILA S. SANTOS EVENTOS E LAZER no ano calendário 2012. Entretanto, o Clube de Regatas do Flamengo apresentou apenas comprovantes de pagamentos referentes aos valores repassados à pessoa jurídica Atila S. Santos Eventos e Lazer no ano de 2012, a título de "cessão de imagem de atleta de basquete adulto" que tiveram por anuente o atleta Atila Sacramentos dos Santos, no valor mensal de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Não houve apresentação de pagamentos realizados à título de salário. A Receita Federal apurou que "apesar dos pagamentos terem sido efetuados à empresa, o real beneficiário e contribuinte do imposto de renda incidente é a pessoa física" tendo em vista que "os rendimentos são tributáveis e não foram informados na declaração - DIRPF referente ao ano calendário 2012 do atleta fiscalizado, fica caracterizada a omissão de rendimentos". Além disso, de acordo com as informações prestadas pela União Federal, "Átila Sacramento dos Santos se constituía no único cedente dos direitos de uso de seu nome, apelido desportivo, voz e imagem, à época da celebração do correspondente contrato com o Clube do Flamengo, em 01/09/2010, pois, conforme se infere pelos dados lançados na documentação de fls. 48, a referida firma individual somente fora constituída após a formalização do referido negócio jurídico, em 20/10/2010". Nesse contexto, conforme bem pontuado pelo Juízo de origem, "somente seria cabível tal cessão se o contrato tivesse natureza jurídica não salarial. No caso em tela, restou cabalmente comprovado que tal contrato (pagamento mensal de R$16.000,00) possuía inequívoca natureza salarial, sendo incabível tal cessão". Portanto, os valores pagos pelo Clube de Regatas do Flamengo, decorrentes do Contrato de Cessão de Direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem de atleta, devem ser tributados na pessoa física do apelante e, portanto, não há que se falar em razão para reforma da sentença no ponto.

14. O apelante aduz a impossibilidade da desconsideração da personalidade jurídica e a violação ao devido processo legal e alega que "a regra do artigo 129 da Lei nº 11.196/05 só pode ser afastada quando decisão judicial reconhecer o abuso da personalidade jurídica". Afirma ainda que "em afronta ao disposto no artigo 50 do Código Civil, a fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica da Atila S. Santos Eventos e Lazer e estendeu os efeitos da relação jurídica firmada entre a Atila S. Santos Eventos e Lazer e o Clube de Regatas do Flamengo ao ora Autor". Não assiste razão ao apelante. Conforme já fundamentado pelo Juízo de origem, no caso em tela, "não se trata de desconsideração da personalidade jurídica tendo em vista que a empresa sequer existia à época da celebração do contrato".

15. De fato, o "Instrumento particular de contrato de cessão de direitos de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem de atleta e outras avenças", firmado pelo Clube de Regatas do Flamengo e a empresa Átila S. Santos Eventos e Lazer, constando o apelante como interveniente anuente, é datado de 01/09/2010. Contudo, o registro (data da abertura) da empresa Átila S. Santos Eventos e Lazer no JUCERJA ocorreu somente em 20/10/2010, consoante documento extraído do site da Receita Federal. Registre-se ainda que o apelante não apresentou novos argumentos aptos a infirmar a sentença, a qual não merece reforma no ponto.

16. A sentença condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no mínimo legal (art. 85, §3º, I, II e III, do CPC), de 10% (dez por cento) do valor dado à causa. Conforme já fundamentado no item 3.1, referente ao processo administrativo nº 12448.724810/2014 99, "a perda superveniente do objeto da ação e respectivo interesse de agir da apelante em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal nº 0020810-65.2016.4.02.5101 não pode ser imputada à União Federal". Em relação aos demais processos administrativos, a sentença não foi reformada, razão pela qual a condenação estabelecida na sentença deve ser mantida. Considerando o desprovimento do recurso de apelação do autor, fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor arbitrado na sentença, em favor da parte apelada.

17. Em síntese: i) em relação ao pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.724810/2014-99, diante da perda superveniente do objeto (em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente por sentença na execução fiscal nº 0020810-65.2016.4.02.5101 - pedido formulado fora do recurso em petição avulsa, conhecido por se tratar de matéria de ordem pública) deve ser reformada a sentença para julgar extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC/2015; ii) em relação ao pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.724869.2014-87, deve ser mantida a sentença por fundamentação diversa; iii) em relação ao pedido de nulidade do auto de infração vinculado ao processo administrativo de nº 12448.722797/2015-14, deve ser mantida a sentença.

18. Apelação do autor conhecida e desprovida

Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.

No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II, XXVIII, a, e LIV; 93, IX; 145, §1º; 150, IV; 154, I; e 170, caput, e parágrafo único, da Constituição Federal.

Decido.

Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 93, IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está