Informações do processo ARE 1608084

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. CRIME LICITATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE ABOLITIO CRIMINIS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE.AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:

“CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/1993 prescrição entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença extinção da punibilidade do réu Rodolfo, prejudicado o mérito do recurso. PRELIMINARES pleito de revogação da prisão preventiva expedição de mandado de prisão durante o curso do processo visando a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal dois mandados de prisão expedidos em outros processos, sem cumprimento, em razão da não localização da ré Rosemaria, que se encontrava foragida, colocando em risco a ordem pública e a aplicação da Lei Penal persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva sem notícia do cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor da acusada preliminar rejeitada. PRELIMINARES nulidade da sentença, por cerceamento de defesa prova considerada desnecessária pela magistrada e já decidida ausência de cerceamento de defesa e de nulidade preliminar afastada. PRELIMINARES - teses defensivas apreciadas pelo juízo a quo impossibilidade do reconhecimento da nulidade da sentença preliminar rejeitada. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/1993 fraude à licitação licitação de fachada, na modalidade carta-convite, que teve na comissão a acusada Rosemaria como presidente e como participantes Rodolfo e José Luiz, de maneira que tal certame foi desde o início direcionado a empresa do réu Rodolfo, para que ele vencesse e regularizasse o contrato informal feito entre ele e o prefeito Joselyr - demonstração inequívoco de que os réus tinham conhecimento da conduta ilícita. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO alegação de “abolitio criminis” em razão da revogação do art. 89 da Lei nº 8.666/93, após a edição da Lei nº 14.133/21 pedido de extinção da punibilidade - inadmissibilidade conduta que permanece tipificada no art. 337-E do Código Penal - mera continuidade típico-normativa. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO documentos e prova oral confirmam que os acusados dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei e que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiaram-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público dolo específico demonstrado prejuízo ao erário. PENA PARA O RÉU RODOLFO DISPENSA ILEGAL À LICITAÇÃO primeira fase piso não incidência das circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 65, inciso II e 66, ambos do Código Penal não incidência das causas de diminuição previstas nos artigos 16 e 20, ambos do Código Penal. PARA O REU RODOLFO - REGIME alteração do semiaberto para o aberto em face do quantum da pena provimento parcial para este fim. SUBSTITUIÇÃO para RODOLFO pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo das penas corpóreas e pecuniária no valor de 10 salários-mínimos, reveríeis à vítima provimento parcial para este fim. PENAS PARA OS RÉUS JOSELYR E ROSEMARIA DISPENSA À LICITAÇÃO primeira fase afastamento da personalidade reprovável como circunstância judicial desfavorável aos réus acusados que ostentam maus antecedentes. Uma condenação por fraude a licitação para acusada Rosemaria. E para o acusado Joselyr uma condenação por dispensa a licitação uso de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato processual e fato penal proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade de alteração no tocante à profundidade princípio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores PARA O RÉU JOSELYR mantida a base em 1/3 maus antecedentes específicos PARA A RÉ ROSEMARIA aumento de 1/6 demais fases as penas foram inalteradas. PENAS PARA OS RÉUS JOSELYR E ROSEMARIA FRAUDE À LICITAÇÃO primeira fase afastamento da personalidade reprovável como circunstância judicial desfavorável aos réus acusados que ostentam maus antecedentes. Uma condenação por fraude a licitação para acusada Rosemaria. E para o acusado Joselyr uma condenação por dispensa a licitação uso de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato processual e fato penal proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade de alteração no tocante à profundidade princípio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados - restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores PARA A RÉ ROSEMARIA mantida a base em 1/3 maus antecedentes específicos PARA O RÉU JOSELYR aumento de 1/6 demais fases as penas foram inalteradas demais fases as penas foram inalteradas. CONCURSO MATERIAL somatória das penas redução da pena final provimento parcial para este fim. PENA DE MULTA pleito da ré Rosemaria constitucionalidade da pena de multa redução do valor impossibilidade valor que já foi fixada no patamar mínimo legal. PARA OS RÉUS JOSELYR E ROSEMARIA SUBSTITUIÇÃO impossibilidade réus que ostentam maus antecedentes, inclusive específicos. REGIME semiaberto réus que ostentam maus antecedentes indicação de que penas anteriores não atingiram a finalidade preventiva específica o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) necessidade.”

Nas razões do apelo extremo, o recorrente aponta a Repercussão Geral da controvérsia e, no mérito, alega violação aos artigos 5º,, da Constituição Federal XL, LIV e LV

A defesa advoga, inicialmente, no sentido de que “O v. Acórdão vai na contramão do ordenamento jurídico ao manter a sentença do juiz “a quo”, que afrontou a Constituição Federal e jurisprudências dominantes, CERCEANDO (dentre outros) O DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS.”.

Ademais, aduz que “O cerceamento de defesa ficou NÍTIDO quando o v. acórdão acolheu, no mesmo sentido da r. sentença, a condenação do RECORRENTE, por ter CAUSADO “PREJUÍZO AO ERÁRIO”, sem qualquer prova desse prejuízo comprovada nos autos. ”.

Registra que “(...)a nova Lei Federal n° 14.133/2.021 (Nova Lei de Licitações), que entrou em vigor em 01/04/2.021, no seu art. 193, REVOGOU TODOS OS ARTIGOS, DA ANTERIOR “LEI DE LICITAÇÕES” (Lei Federal nº 8.666/1.993), ENTRE O ARTIGO 89 E O ARTIGO 108. A NOVA LEI FOI CLARA, NO SENTIDO DE QUE ESSES ARTIGOS, DENTRE OS QUAIS O 89 e 90, OBJETOS DE CONDENAÇÃO DO RECORRENTE, FORAM REVOGADOS.”

Advoga no sentido de que “o nobre Relator teve que fazer toda uma INTERPRETAÇÃO do que dizem os artigos 89 da Lei de Licitações e o 337-E do Código Penal para tentar CONSEGUIR “transferir” a primeira tipificação dada na denúncia, do artigo 89 para o novo crime do 337-E, o que é VEDADO NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL SANCIONADOR, vez que está se fazendo INTERPRETAÇÃO e ANALOGIA para PUNIR O RECORRENTE, ignorando o Princípio da Taxatividade no Direito Penal (espécie do Princípio da Legalidade) e o da proibição da “Analogia in malam partem”, tudo para satisfazer a vontade de PUNIR o RECORRENTE por um crime já ABOLIDO pela legislação penal.”

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário nas questões relativas ao Tema 660 da Repercussão Geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que a controvérsia apresentaria índole infraconstitucional e que o exame das questões postas no apelo extremo demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência do óbice da Súmula 279 do STF.

Nas razões do agravo, a parte recorrente alega má aplicação do Tema 660 da Repercussão Geral ao caso, bem como contesta as razões de não admissão do recurso.

É o relatório. DECIDO.

O agravo não merece prosperar.

Com efeito, o recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da Repercussão Geral. Nesse sentido:

“Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental.

1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral.

2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação.

3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida.

4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUOQUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.

É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.

A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).

Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)

Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”

Assim, não conheço do agravo nesses pontos específicos (Tema 660 da Repercussão Geral).

Quanto à matéria relativa à irretroatividade da lei penal (artigo 5º, XL, da Constituição Federal), quando sub judice a controvérsia, implica a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.666/1993 e 14.133/2021), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: ARE 1.380.128-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 29/8/2022, e ARE 738.398-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 28/6/2013.

In casu, para decidir, o Tribunal a quo assentou que:

“No que tange ao pleito de extinção da punibilidade de Rodolfo e Joselyr, argumentando que em razão do “advento da Lei nº 14.133/21, houve a revogação expressa do artigo 89 da Lei nº 8.666/93”, devendo ser reconhecida a “abolitio criminis” a favor deles.

Antes de sua revogação pela Lei nº 14.133/21, o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 previa que:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Pena detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo Único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Com a edição da Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitação e Contratos Administrativos), o dispositivo acima destacado foi revogado, sendo que a conduta nele prevista passou a ser tipificada no art. 337-E do Código Penal, com a seguinte redação:

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

A Lei nº 14.133/2021 define “contratação direta” como o processo “que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação” (art. 72).

Basta breve leitura desses artigos para se constatar que não houve a “abolitio criminis”, permanecendo a inexigibilidade ou dispensa ilegal de licitação como crime, com penas ainda mais severas, passando de detenção de 3 a 5 anos para reclusão de 4 a 8 anos.

Logo, o ordenamento jurídico-penal permanece incriminando a conduta pela qual os apelantes foram condenados, tratando-se de mera continuidade típico-normativa.”

Ainda que superada esse óbice, melhor sorte não assistiria à agravante, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no sentido da inexistência de abolitio criminis do tipo criminal previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 com a publicação e vigência da Lei 14.133/2021. Nesse sentido, cito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA COM O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL.

1. Inexistência de abolitio criminis da figura típica prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da higidez das contratações públicas efetuou o fenômeno jurídico conhecido como ‘continuidade normativo-típica’, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal.

2. TIPICIDADE E CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. Inexistente alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 e no atual art. 337-E do Código Penal.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 225.554-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/07/2023)

Consectariamente, forçoso é concluir que, à luz do entendimento jurisprudencial desta Suprema Corte, o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.

Ex positis, conheço parcialmente do agravo e, nessa parte,NEGO PROVIMENTO,com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

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