Informações do processo RE 1607255

Trata-se de TJSP, :recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo –

ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – Empresa revendedora de combustíveis a consumidores finais, que busca a restituição de ICMS quanto aos valores recolhidos em quantia maior, nos últimos cinco anos, com fundamento na ADI 2.777, no art. 150, § 7º, da CF, e no art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89 – Regra contida no § 3º, do artigo 66-B, da Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.291/2008, que condicionou a possibilidade de restituição na hipótese de preço final autorizado ou fixado por autoridade administrativa, declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2018.8.26.0000 – Restituição de valores de ICMS recolhidos em maior quantia que está limitada à data da publicação do Tema nº 201, do STF – Regra do art. 166, do CTN, que deve ser observada pelo contribuinte – Precedentes – Multa aplicada nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC – Manutenção – Caracterizado o caráter protelatório da autora quando da oposição de segundos embargos de declaração, em virtude do indeferimento do pedido de tutela de urgência, que foi devidamente apreciado em Primeiro Grau, tendo sido mantida a decisão embargada quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2143193-15.2018.8.26.0000, por esta 9ª Câmara de Direito Público. R. sentença parcialmente reformada. CONSECTÁRIOS LEGAIS – O termo inicial de incidência de correção monetária se dá desde os pagamentos indevidos (Súmula nº 162, do STJ), calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP (IPCA-E), enquanto que os juros de mora somente se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC (sem correção pelo IPCA-E), porquanto já é composta de juros e de correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Sucumbência da autora em parte mínima da demanda mantida – Majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, que passa a ser de 12%, na hipótese do valor repetido não ultrapassar o patamar do inciso I, do § 3º, do mesmo artigo. Ultrapassado esse patamar, a majoração da verba honorária será de 1% para os demais incisos (II, III, IV, e V), a ser acrescido nos percentuais mínimos da condenação da r. sentença. Reexame necessário, considerado interposto, e recursos voluntários da autora e da FESP parcialmente providos (doc. 25, pp. 2-3).

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 34).

Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 5°, caput e XXII, da mesma Constituição, bem como ao entendimento firmado no Tema 810 da Repercussão Geral (doc. 31).

Sustenta-se, ainda, que a modulação dos efeitos fixada no Recurso Extraordinário 593.849 RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral) é inaplicável ao Estado de São Paulo e que, caso se entenda aplicável a modulação, deve ser considerado como marco inicial .a data da ata de julgamento do processo paradigma

Em razão do julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral, os autos foram devolvidos ao órgão prolator do acórdão impugnado para observância do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil. Após a recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (docs. 49, 51 e 53).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal merece parcial acolhida.

Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849 RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 5/4/2017, fixou a seguinte tese:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado processo paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento (grifei).

Na ocasião do referido julgamento, esta Suprema Corte, seguindo a proposta de modulação realizada pelo Ministro Edson Fachin, consignou a necessidade de modular os efeitos da decisão de modo a alcançar apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. A propósito, destaco o seguinte trecho do voto condutor:

Proponho que o precedente que aqui se elabora deva orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das Administrações Fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo.

Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração (RE 593.849 ED-segundos/MG), o Plenário do Supremo Tribunal Federal esclareceu que a:

[...] tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.

Nesse contexto, verifico que a orientação firmada no Tema 201 da Repercussão Geral aplica-se aos litígios judiciais pendentes submetidos ao regime da repercussão geral, bem como aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata de julgamento em 27/10/2016.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 5/4/2018 (doc. 2), devendo, portanto, submeter-se à modulação realizada no RE 593.849 RG/MG, tendo em vista que o ajuizamento ocorreu em momento posterior ao da publicação da ata de julgamento do processo paradigma (27/10/2016). Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, cito o julgamento do Recurso Extraordinário 1.358.062 ED-AgR/SP, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 25/4/2022, cuja ementa transcrevo a seguir:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes.No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2.

Ademais, quanto à alegação de inaplicabilidade da modulação dos efeitos fixada no RE 593.849 RG/MGpara os casos do Estado de São Paulo, transcrevo trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Recurso Extraordinário 1.514.729 AgR/SP, da sua relatoria, DJe 4/12/2024, que bem elucida a questão em exame:

Assim, no julgamento dos embargos de declaração, o Plenário da Corte esclareceu que o marco inicial para produção dos efeitos jurídicos do que restou assentado no julgamento do Tema 201 ocorreria a partir da publicação da tese ou súmula da decisão, ou seja, o novo entendimento quanto à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral (27.10.2016).

Ressalta-se que, na modulação, buscou-se resguardar as situações passadas, já transitadas em julgado, ou que sequer foram judicializadas. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 30 de abril de 2019, ou seja, após a publicação da ata de julgamento do RE 593.849.

No que se refere à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta Corte), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso.

Com efeito, conforme pontuado pelo Min. Roberto Barroso, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AgR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Eis a ementa desse julgado [...] (grifei).

Por oportuno, colaciono a ementa do aludido julgado:

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Regime de substituição tributária. 4. Direito à restituição da diferença de ICMS-ST pago a maior. RE-RG 593.849, Tema 201. Modulação de efeitos para fatos geradores futuros, com ressalva em relação aos processos judiciais pendentes. 5. Impossibilidade de o STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental (RE 1.514.729 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 4/12/2024 – grifei).

Nesse contexto, não cabe ao Supremo Tribunal Federal estabelecer premissas fáticas distintas daquelas delimitadas pelo acórdão recorrido, sob pena de incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF.Com idêntica orientação, cito, também, o julgamento do Recurso Extraordinário 1.582.599 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 6/4/2026, cuja ementa passo a transcrever:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.849 RG/MG). APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS AOS FATOS GERADORES QUE OCORRERAM A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO PROCESSO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DISTINTAS DAQUELAS DELIMITADAS PELO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.Aplicabilidade da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em momento posterior ao da publicação da ata de julgamento do processo paradigmaNão cabe ao Supremo Tribunal Federal estabelecer premissas fáticas distintas daquelas delimitadas pelo acórdão recorrido, sob pena de incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF. AGRAVO IMPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849 RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 5/4/2017, fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. II –

Colaciono, ainda, as seguintes ementas de julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal em que também se discutia a aplicação da modulação dos efeitos fixada no Tema 201 da Repercussão Geralpara os casos do Estado de São Paulo:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. NÃO CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ESTABELECER PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS DA EXPOSTA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 279/STF. 1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 593.849-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/4/2017, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), fixou tese no sentido de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. Por ocasião do referido julgamento, o Plenário desta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. 3. No que diz respeito à alegação da parte recorrente, no sentido de que a referida modulação não tem efeito sobre o Estado de São Paulo, haja vista que a legislação local já previa o direito dos contribuintes à restituição dos valores do ICMS-ST recolhidos a maior, o Tribunal de origem consignou que esse direito foi restringido pela Lei Estadual 13.291/2008, que acrescentou o § 3º ao art. 66-B da Lei 6.074/1989 (posteriormente declarado inconstitucional por esta CORTE), de forma que era perfeitamente aplicável a modulação de efeitos ao presente caso. 4. Conforme pontuado pelo Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do julgamento do RE 1.358.062-ED-AGR, em que se discutia questão idêntica, não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. 5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1.442.960 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20/9/2023).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 583.849. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INCIDÊNCIA EM TODOS OS CASOS QUE VERSEM A MATÉRIA, AINDA QUE SE TRATE DE LEGISLAÇÃO DIVERSA DA ANALISADA NO PARADIGMA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS NA CASUÍSTICA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICES DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO (RE 1.355.741 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Segunda Turma, DJe 10/6/2026).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. APLICAÇÃO DO TEMA 201. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO A TODOS OS CASOS SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. A modulação dos efeitos da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 201 deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento e não só

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO:

Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem fundamentos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2026.

Ministro EDSON FACHIN

Presidente

Documento assinado digitalmente