Informações do processo RE 1029246

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (eDOC 18, p. 71/72):

“APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, §1º, §1º-A, §1º-B, I e V DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA.

1. A conduta de importar medicamentos de procedência estrangeira de uso e comercialização proibidos no Brasil caracteriza o delito previsto no artigo 273, §1º-B, do Código Penal, norma específica, que prevalece sobre o crime de contrabando previsto no artigo 334, do mesmo Código, em observância ao princípio da especialidade.

2. A quantidade e a qualidade dos medicamentos apreendidos, de origem estrangeira, sem registro na ANVISA inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, na medida em que não demonstrados os vetores da mínima ofensividade da conduta e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.

3. A materialidade do delito do art. 273 do Código Penal restou demonstrada pelos autos de prisão em flagrante e de apresentação e apreensão que apontam terem sido encontrados diversos medicamentos.

4. Os Laudos de Perícia Criminal Federal verificaram medicamentos falsos, sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária e sem permissão para sua comercialização e importação no território nacional

5. Os réus negaram a intenção de comercializá-los, alegando que os mesmos destinavam-se ao consumo próprio e de suas famílias. A quantidade expressiva de medicamentos apreendidos e a diversidade dos mesmos evidenciam o intuito de comercializar os medicamentos.

6. É de conhecimento comum a existência de várias normas, editadas pela ANVISA, que regulamentam a venda e a aquisição de medicamentos. A compra de medicamentos de um "fornecedor" paraguaio, a preços inferiores aos do mercado, sem nota fiscal, deveria, no mínimo, indicar ao réu a irregularidade desses produtos.

7. A inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal já foi afastada pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000793-60.2009.4.03.6124 (Rel. Des. Fed. Márcio Moraes, e-DJF3 CJ 1: 23/08/2013). Cumpre à Décima Primeira Turma, órgão fracionário deste Tribunal, nos termos do artigo 97 da Constituição, adotar a referida orientação.

8. O juiz a quo considerando inconstitucional o preceito secundário do art. 273 do Código Penal aplicou as penas previstas para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 caput da Lei 11.343/06). Reconhecida a constitucionalidade do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, a dosimetria da pena fixada em primeiro grau deveria ser reformada.

9. Pena mantida no patamar fixado na sentença ante a ausência de impugnação da acusação.

10. O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.

11. A pena, para cada um dos réus, restou definitivamente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime incial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo.

12. Apelação dos réus a que se nega provimento. Mantidas a condenação e a penalidade imposta na sentença.”

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade do art. 273, §1º-B, I, do CP, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o delito previsto no art. 334 do CP ou a aplicação do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (eDOC 19, p. 36-80).

Encaminhados os autos ao Supremo Tribunal Federal, o feito veio à minha relatoria, ocasião em que determinei a remessa ao Tribunal de origem, a fim de que fosse aplicado o entendimento firmado no Tema 1.003 da sistemática da repercussão geral (eDOC 22).

A 11ª Turma do TRF da 3ª Região, por sua vez, negou-se a exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão recorrido, em julgado assim sintetizado (eDOC 26, p. 80/81):

“APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO NA ANVISA E DE ORIGEM IGNORADA. ARTIGO 273, §1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO NA ANVISA E FALSIFICADO. ARTIGO 273, §§1º, 1º-A E 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. APELO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Em sessão realizada no dia 4 de agosto de 2015, a Egrégia Décima Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal, por unanimidade, negou provimento à apelação dos réus João do Carmo e José Ribamar, mantendo-se a condenação do primeiro pela prática do crime definido no artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, e do segundo pela prática do delito do artigo 273, §1º, 1º-A e §1º-B, inciso I, do Código Penal.

2. O C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 979.962/RS, apreciou o tema de repercussão geral nº 1.003, firmando a tese de inconstitucionalidade da incidência do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no artigo 273, § 1º-B, inciso I, desse diploma legal, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, repristinando o preceito secundário do aludido artigo, em sua redação original, que previa a pena de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, por afronta ao princípio da proporcionalidade.

3. Tratando-se de tese firmada em julgamento com repercussão geral, o precedente é obrigatório, mas apenas em relação ao tipo previsto no §1º-B, inciso I, do artigo 273 do Código Penal.

4. Ao analisar a materialidade e a autoria delitivas, a E. Décima Primeira Turma desta Corte confirmou a condenação de João do Carmo pela prática do crime previsto no artigo 273, §1º-B, incisos I e V, do Código Penal em virtude da importação de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e de procedência ignorada, bem como a condenação de José Ribamar pela importação de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e falsificados (artigo 273, §§1º, 1º-A e 1º-B, inciso I, do Código Penal).

5. As hipóteses acima não se encontram abarcadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal, mas autorizam a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.

6. Reexame da dosimetria. Manutenção da reprimenda aplicada aos réus, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

7. Tendo em vista o quantum da pena aplicada e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a justificar a imposição de regime mais gravoso, mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", do Código Penal.

8. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que estão ausentes os requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal.

9. Apelo da defesa dos réus desprovido.”

Considerando o juízo negativo de retratação, a Vice-Presidência do TRF3 reencaminhou os autos a esta Corte, nos termos do art. 1.041 do Código de Processo Civil (eDOC 26, p. 107-109).

É o relatório. Decido.

Correto o Colegiado de origem. Isso porque “o réu JOÃO DO CARMO ARAÚJO DE AGUIAR foi condenado pela perpetração do delito do artigo 273, §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, e o réu JOSÉ RIBAMAR CUNHA AGUIAR foi condenado pela prática do crime do artigo 273, §§1º, 1º-A e 1º-B, inciso I, do Código Penal” (eDOC 26, p. 86), ao passo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito do RE 979.962 (Tema 1003), Rel. Min. Roberto Barroso, apreciado em 24.03.2021, firmou o entendimento de que “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária”.

A tese firmada pelo STF, portanto, está restrita ao inciso I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que os réus, ora recorrentes, também foram condenados pelas condutas tipificadas no art. 273, §§ 1º e 1º-B, inciso V.

A propósito:

“EMENTA Agravo regimental no habeas corpus. Direito Penal. Condenação pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, incisos I, III e V. Preceito secundário do caput do art. 273 do Código Penal declarado inconstitucional pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.003 pela sistemática de repercussão geral, com efeito repristinatório tão somente para a hipótese do inciso I. Reprimenda fixada no caso concreto considerada a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Causa especial de diminuição da pena (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06). Pretendida aplicação da fração redutora. Decisão assentada na gravidade concreta da conduta. Quantidade e variedade de substâncias apreendidas que revelam habitualidade na prática delitiva. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

1. A declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, caput, do Código Penal, com efeitos repristinatórios, limitou-se à hipótese do inciso I do § 1º-B desse dispositivo. Condenação penal transitada em julgado pela prática do tipo nas condições especificadas não só no inciso I, mas também nos incisos III e V do dispositivo, a inviabilizar a pretendida revisão da dosimetria.

2. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 202435 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 06-10-2021 - grifei)

No que se refere ao pedido de desclassificação para o delito de contrabando, importa destacar que o Tribunal de origem afastou a pretensão da defesa levando-se em consideração o princípio da especialidade, de modo que eventual divergência em relação a tal entendimento demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que inviabiliza o processamento do recurso pela via extraordinária, tendo em vista a ofensa meramente reflexa à CF/88. Nesse linha:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime de contrabando. (art. 334, § 1º, alínea “c”, do Código Penal). Desclassificação para contravenção penal. Impossibilidade. Para se entender de forma diversa do que decidido pelas instâncias anteriores, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório e a análise de legislação infraconstitucional, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279. 4. Competência da Justiça Federal. Precedentes. 5. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 972272 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01-08-2016 - grifei)

De igual modo, o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, também não prospera, visto que o eventual acolhimento do pedido só seria possível a partir da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, além do revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, nos termos da jurisprudência da Corte. Nesse sentido:

“Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. RECURSO PREJUDICADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

1. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido acerca da aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), o que é inviável em recurso extraordinário.

2. A jurisprudência do STF é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).

3. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso especial da recorrente, concomitantemente interposto ao recurso extraordinário, concedeu habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto. Dessa forma, no ponto, o recurso está prejudicado.

4. O STF tem entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

5. Agravo a que se nega provimento.” (ARE 1373184 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 09-05-2022 - grifei)

Não bastasse, saliento que, em relação à possibilidade de aplicação da referida minorante em casos como o presente, este Supremo Tribunal já teve a oportunidade de assentar que “A ausência de previsão legal constitui óbice à observância, considerado o crime do artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V, do Código Penal, da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006” (HC 199.590, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 04.06.2021).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 24 de maio de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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