Informações do processo HC 140478

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Octogésima Sexta Distribuição realizada em 10 de abril de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da
União – DPU em favor de Gabriel Hermes Nascentes Pinto contra decisão
proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça que negaram provimento ao AgRg no AREsp 960.515/SP (págs. 28-30
do documento eletrônico 2).

Consta dos autos que o paciente foi denunciado

“[...] pela prática do crime do art. 33, § 1°, I, c.c. o art. 40, I, da Lei n.
11.343/06.
Em síntese, alega o Parquet Federal que a materialidade e autoria
estão demonstradas, aduzindo que as sementes de maconha importadas pelo
acusado constituem matéria-prima destinada à produção de entorpecente,
razão pela qual é cabível a imputação de tráfico de drogas" (pág. 12 do
documento eletrônico 2).

A impetrante alega, em síntese, que “[no] ponto que concerne à
tipificação da conduta, não se deve equiparar a posse das sementes em
questão, com a atividade de tráfico de drogas, como bem delineado pela

sentença absolutória" (pág. 3 do documento eletrônico 1).
Ao final, requer

“[...] a concessão meritória da Ordem de habeas corpus, a fim de
cessar a ilegalidade do ato de recebimento da denúncia, com base na
aplicação do princípio da insignificância, por restar configurado inequívoco
constrangimento ilegal, vez que não há justa causa à condenação criminal do
paciente por atipicidade de sua conduta.

Outrossim, requer que a Defensoria Pública seja intimada
pessoalmente de todos os atos processuais na pessoa do Defensor Público-
Geral Federal, com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o

art. 44, I da Lei Complementar 80/94" (pág. 8 do documento eletrônico 1).

Em 20/2/2017, indeferi o pleito cautelar, nos seguintes termos:

“A concessão de liminar em habeas corpus se dá de forma
excepcional, nas hipóteses em que se demonstre, de modo inequívoco, dada
a natureza do próprio pedido, a presença dos requisitos autorizadores da
medida. Em um primeiro exame, próprio desse momento processual, tenho
por ausentes tais requisitos. Isso porque não vislumbro, de imediato, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder a justificar a concessão de liminar. Com efeito,
é possível verificar que o acórdão combatido encontra-se devidamente
motivado, restando justificado o convencimento formado. No julgamento do
AgRg no AREsp 960.515/SP, o ministro relator assentou, em seu voto

condutor, o seguinte:

‘[...]

A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que a
importação clandestina de sementes de maconha configura delito de tráfico de
drogas, haja vista tratar-se de matéria-prima com condições e qualidades
necessárias para resultarem em substância entorpecente.

[...]

Deste modo, incide à hipótese a Súmula 83/STJ, in verbis: ‘Não se
conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Frise-se que ‘esse
óbice também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea a
do permissivo constitucional' (AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe
19/08/2016).

Por fim, quanto à suposta aplicação do princípio da insignificância a

este caso, verifica-se que a tese encampada no recurso especial não foi

enfrentada pelo Tribunal a quo.

Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi

objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento,

recaindo à espécie as Súmulas 282 e 356 do STF, as quais, respectivamente,

transcrevo: [...]' (sítio eletrônico do STJ).

De outro lado, o trancamento de ação penal em sede de habeas

corpus, segundo a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, ‘somente

se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada: (a) a
atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e
materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade'
(HC 110.315/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Ademais, verifico
não estar presente o periculum in mora necessário ao deferimento da liminar,
pois não há, nos autos, nenhuma indicação de que o paciente esteja preso ou
na iminência de sofrer algum tipo de restrição à sua liberdade de locomoção
ou qualquer outro ato processual com potencial de causar-lhe

constrangimento ilegal.

Diante de tal quadro, e sem prejuízo de uma apreciação mais
aprofundada por ocasião do julgamento de mérito, indefiro a liminar"

(documento eletrônico 5).

O Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida

opinou pela denegação da ordem (documento eletrônico 11).
É o relatório necessário. Decido.

Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido

impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu

conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo
Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ,
HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias
Toffoli.

Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de

habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de

jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.

Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.

O caso é de concessão da ordem.
No julgamento conjunto do HC 144.161/SP e HC 142.987/SP, ambos
da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Segunda Turma desta Suprema
Corte firmou orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser rejeitada a
denúncia ou trancada a ação penal, por ausência de justa causa, nos casos
em que o réu importa pequena quantidade de sementes de cannabis sativa
(maconha).

Naquela assentada, consignei que

Para além das considerações relativas à política criminal, sobretudo a

situação realmente catastrófica do nosso sistema penal, nós temos, hoje, mais

de 700 mil presos, dos quais 40% são presos provisórios, e, segundo os
experts , estamos caminhando aceleradamente para um milhão de presos. Até
intuitivamente, aqueles que conhecem bem esse sistema, trabalharam nas
suas idiossincrasias ou até patologias, podem imaginar que há várias pessoas

acusadas de tráfico de drogas, quando são meros usuários.

Neste caso, o que impressiona é que duas pessoas, uma portando 15
sementes de cannabis sativa e outra 26 sementes dessa mesma planta, foram

acusadas de tráfico internacional de drogas.

E eu, eminentes Pares, estou neste momento, do ponto de vista

acadêmico, dedicando-me, de forma um pouco mais verticalizada, ao estudo

do justo processo, especialmente no plano penal ou criminal. Penso que, cada
vez mais, temos que caminhar para além do devido processo legal,
meramente formal e até meramente substantivo, para chegarmos ao justo
processo. E o justo processo é aquele, a meu ver, mais adequado ao Estado
democrático de Direito em que vivemos, em que existem pelo menos dois
parâmetros de caráter absolutamente obrigatório para todos os atores que se
envolvem no processo penal, que é o princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade. Neste caso, não tem nenhum cabimento que cidadãos
portadores de algumas sementes desta planta sejam enquadrados num crime
cujas penas são tão drásticas.

Também o Ministro Edson Fachin, corroborando as razões do Relator,

registrou que

“[...] estou acompanhando a conclusão do eminente Ministro Gilmar
Mendes com as seguintes observações que me permito fazer em relação à

fundamentação.

Efetivamente, o fundamento que estou acolhendo nesta perspectiva
está centrado na citação que o eminente Ministro-Relator fez da obra dos
Professores Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, porque não há dúvida
de que a semente em si não é droga, de que a semente também não pode ser
considerada matéria-prima ou insumo ou produto químico destinado à

preparação de droga ilícita.

Portanto, sem embargo do debate que se possa fazer acerca da
expressão consumo pessoal, do tipo do enquadramento que se fez em
relação ao contrabando ou mesmo do tráfico internacional, o princípio da
legalidade estrita, no Direito Penal, não me parece dar margem à latitude de
construção de tipos por analogia ou por extensão. E, colocados esses limites
estritos, tenho para mim que a discussão central - e é este o fundamento que
estou a adotar - se centra aqui numa dimensão de atipicidade e, sem embargo
de uma verticalização que se possa fazer e que eu venha a fazer em casos
futuros, parece-me a hipótese da espécie da atipicidade em sentido formal,
visto que, na dimensão material da atipicidade, teríamos que considerar caso
a caso quantidades e um conjunto de circunstâncias atinentes, por exemplo, à

lesividade.

Assim, com estas observações, eu me atenho a este argumento que

está como fundamento no voto do eminente Ministro-Relator quando cita

expressamente que a matéria prima, o insumo - é a redação que consta do

voto do eminente Ministro Gilmar Mendes que nos obsequiou voto

previamente -, a matéria prima, o insumo deve ter condições de qualidades

químicas para, mediante transformação ou adição, por exemplo, produzir a

troca ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem,

como foi dito da tribuna, essa substância psicoativa cuja sigla é THC.

Portanto, com este fundamento, Senhor Presidente, e também me
reservando a verticalizar esse tema, eis que está em curso no Plenário um
debate que compreende a matéria que aqui está numa relação de continente

e conteúdo.

Com esta declaração oral de voto, Senhor Presidente, acompanho o
eminente Ministro-Relator, pela concessão da ordem em ambos os habeas

corpus".

Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, o inteiro teor
do voto proferido pelo Ministro Ribeiro Dantas, Relator do AgRg no REsp

1.647.314/SP na Quinta Turma do STJ:

“O Tribunal a quo determinou o recebimento da denúncia nos

seguintes termos:

‘Recorre o Ministério Público Federal pugnando pela reforma da

decisão, determinando-se o recebimento da denúncia e o regular

prosseguimento do feito.

Assiste-lhe razão.

A denúncia oferecida preenche os requisitos formais do art. 41 do
Código de Processo Penal.

Há indícios suficientes de materialidade e autoria que autorizam o

recebimento da denúncia nos Lermos descritos pelo Parquet Federal,
destacando- se o laudo pericial que confirmou a presença de sementes de

maconha na correspondência do acusado, vinda da Holanda.

E razoável presumir que as sementes seriam usadas para o cultivo

de maconha, em escala que, eventualmente, poderia vir a garantir a produção

da droga para fins de tráfico.

Assim, considerando o princípio in dubio pro societate e a
jurisprudência acerca da importação de matéria-prima para a preparação de
drogas, no sentido de que esta constitui objeto material do delito de tráfico de
drogas, é cabível o recebimento da denúncia.

Ressalto que nó decorrer do processo, o acusado terá direito à ampla

defesa e ao contraditório, razão que, somada às anteriores, torna injustificável
a rejeição da denúncia, Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso em
sentido estrito, para reformar a decisão recorrida e determinar o recebimento
da denúncia oferecida contra Gabriel Hermes Nascentes Pinto, pela prática do
crime do art. 33, § 10, I, c. c. o art. 40, 1, da Lei n. 11.343/06, e o regular
prosseguimento do feito'.

A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que a
importação clandestina de sementes de maconha configura delito de tráfico de
drogas, haja vista tratar-se de matéria-prima com condições e qualidades

necessárias para resultarem em substância entorpecente.

Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: [...].

Deste modo, incide à hipótese a Súmula 83/STJ, in verbis: ‘Não se
conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida'. Frise-se que ‘esse
óbice também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea a
do permissivo constitucional' (AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe

19/08/2016).

Por fim, quanto à suposta aplicação do princípio da insignificância a
este caso, verifica-se que a tese encampada no recurso especial não foi

enfrentada pelo Tribunal a quo.

Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi
objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento,
recaindo à espécie as Súmulas 282 e 356 do STF, as quais, respectivamente,
transcrevo:

‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na

decisão recorrida, a questão federal suscitada'.

‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por
faltar o requisito do prequestionamento'.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto" (págs. 28-30 do documento eletrônico 2).
Conforme se verifica, o decisum combatido encontra-se dissonante
da referida orientação jurisprudencial fixada pela Segunda Turma deste
Supremo Tribunal que indica a rejeição da denúncia ou o trancamento da
ação penal por ausência de justa causa nos casos de importação de pequena

quantidade de sementes de maconha.

Em caso análogo, quando da concessão da liminar no HC 147.478-

MC/SP, o Ministro Roberto Barroso, Relator, assim expôs o seu entendimento:

“[...]

Decido.

8. A liminar deve ser deferida.

9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou, no dia 20.08.2015,
o julgamento do RE 635.659-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, em que se discute
a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, no ponto em que se
criminaliza o porte de pequenas quantidades de entorpecentes para uso
pessoal.

10. Na oportunidade, votei pelo provimento do extraordinário, em voto

assim ementado:

‘Direito Penal. Recurso Extraordinário. art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Inconstitucionalidade da Criminalização do Porte de Drogas para Consumo
Pessoal. Violação aos Direitos à Intimidade, à Vida Privada e à Autonomia, e
ao Princípio da Proporcionalidade.

A descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal é

medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas.

Entre as razões pragmáticas, incluem-se (i) o fracasso da atual
política de drogas, (ii) o alto custo do encarceramento em massa para a
sociedade, e (iii) os prejuízos à saúde pública.

As razões jurídicas que justificam e legitimam a descriminalização

são (i) o direito à privacidade, (ii) a autonomia individual, e (iii) a
desproporcionalidade da punição de conduta que não afeta a esfera jurídica

de terceiros, nem é meio idôneo para promover a saúde pública.

Independentemente de qualquer juízo que se faça acerca da
constitucionalidade da criminalização, impõe-se a determinação de um
parâmetro objetivo capaz de distinguir consumo pessoal e tráfico de drogas. A
ausência de critério dessa natureza produz um efeito discriminatório, na
medida em que, na prática, ricos são tratados como usuários e pobres como
traficantes.

À luz dos estudos e critérios existentes e praticados no mundo,

recomenda-se a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra
geral, não considera tráfico a posse de até 25 gramas de Cannabis. No
tocante ao cultivo de pequenas quantidades para consumo próprio, o limite

proposto é de 6 plantas fêmeas.

Os critérios indicados acima são meramente referenciais, de modo
que o juiz não está impedido de considerar, no caso concreto, que

quantidades superiores de droga sejam destinadas para uso próprio, nem que
quantidades inferiores sejam valoradas como tráfico, estabelecendo-se nesta
última hipótese um ônus argumentativo mais pesado para a acusação e
órgãos julgadores. Em qualquer caso, tais referenciais deverão prevalecer até

que o Congresso Nacional venha a prover a respeito.

Provimento do recurso extraordinário e absolvição do recorrente, nos

termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Afirmação, em

repercussão geral, da seguinte tese: ‘É inconstitucional a tipificação das
condutas previstas no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, que criminalizam o
porte de drogas para consumo pessoal. Para os fins da Lei nº 11.343/2006,
será presumido usuário o indivíduo que estiver em posse de até 25 gramas de
maconha ou de