Informações do processo RMS 34608

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Trigésima Distribuição realizada em 30 de maio

de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão da 1ª

Sessão do Superior Tribunal de Justiça (MS nº 19.525 – DF, Relator Ministro

Napoleão Nunes Maia Filho) que denegou a ordem em mandado de

segurança, nos termos da seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA ACUMULAÇÃO

DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA

DA SAÚDE. ART. 37 DA CARTA MAGNA E ART. 118 DA LEI 8.112/90.

EXEGESE JUDICIAL DAS LEIS ESCRITAS. FINALIDADE E ADEQUAÇÃO

DO ESFORÇO INTERPRETATIVO. PREVALÊNCIA DOS ASPECTOS

FACTUAIS RELATIVOS À PROTEÇÃO E À SEGURANÇA DOS

PROFISSIONAIS E PACIENTES. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO

DA ORDEM. ORDEM DENEGADA, NO ENTANTO.

1. Nos termos dos arts. 37 da Constituição Federal e 118 da Lei

8.112/90, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
ressalvados os casos topicamente previstos no art. 37, XVI da CF, dentre eles
o de dois cargos ou empregos privativos de Profissionais de Saúde, desde
que haja compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não excedam o

teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior.

2. A ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação
de cargo não significa que o acúmulo de cargo esteja desvinculado de
qualquer carga horária, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de
trabalhos ilimitadas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que
não se deve perder de vista os limites constitucionais relativos à dignidade
humana e aos valores sociais do trabalho, previstos no art. 1o., III e IV da CF.

3. O legislador infraconstitucional fixou para o Servidor Público a
jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a possibilidade
de 2 horas de trabalho extras por jornada. Tomando-se como base esse
preceito legal, impõe-se reconhecer que o Acórdão TCU 2.133/2005 e o
Parecer GQ 145/98, ao fixarem o limite de 60 horas semanais para que o
Servidor se submeta a dois ou mais regimes de trabalho deve ser prestigiado,

uma vez que atende ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

4. As citadas disposições constitucionais e legais devem ser

interpretadas levando-se em conta a proteção do trabalhador, bem como a do
paciente. Não se deve perder de vista, assim, que a realização de plantões
sucessivos e intensos coloca em risco a segurança do trabalho, bem como a
saúde dos profissionais e dos pacientes por eles atendidos. Trata-se, portanto,
de direito fundamental que, como sabido, não pode ser objeto de livre

disposição por seu titular.

5. Assim, a análise da compatibilidade de horários não deve ser
apreciada com a simples ausência de choque de horários de exercício efetivo
do trabalho, mas deve-se ter o cuidado de garantir ao trabalhador o tempo
para refeição, deslocamento e descanso necessários e suficientes para a sua
adequada recuperação, a fim de não comprometer a qualidade do serviço por
ele prestado, especialmente considerando tratar-se de profissional da área da

saúde, que executa tarefa notoriamente exaustiva.

6. A exegese judicial das leis escritas não deve conduzir o Juiz a

proclamar a supremacia absoluta ou tirânica da sua dicção, deixando de levar
em conta os efeitos de tal postura cognitiva do ordenamento normativo, como
se a solução das disputas e dissensos encontrasse resposta cem por cento
elaborada no ditado das leis; pelo contrário, cabe ao Julgador verificar,
criteriosamente, se a aplicação automática e acrítica do dispositivo legal não
se mostra nociva, perversa ou geradora de danos ou prejuízos, cabendo-lhe

evitar essa solução quando tal resultado se mostra visível e inevitável.

7. No presente caso, o Servidor Público exerce em concomitância
dois cargos públicos privativos da área da Saúde, com carga horária que
ultrapassa 60 horas semanais, com sacrifício dos intervalos de repouso e
lazer, o que lhe vem em desfavor da sua própria saúde e põe em risco de

dano involuntário a segurança dos pacientes.

8. Ordem denegada, por ausência de direito líquido e certo;

revogação da tutela liminar.

O recorrente, servidor público federal, o qual exerce dois cargos
públicos na área da saúde, sendo um no Hospital Federal de Bonsucesso
(Agente de Serviços Complementares - Eletrocardiografista) e outro com
Enfermeiro na Secretaria Estadual de Saúde do RJ, foi demitido do cargo
público, por meio do ato de demissão (19/09/2012), tendo como motivação a
eventual ilicitude de sua acumulação de cargos, haja vista o somatório das
cargas horárias ultrapassar o limite de 60 (sessenta) horas semanais

permitidas pelo Acórdão do TCU nº 2242/2008.

Alega que a Notificação para responder ao Processo Administrativo
Disciplinar foi recebida no dia 25/01/2011, sendo que a acumulação de
cargos iniciou-se no ano de 2005, quando este ingressou no serviço público
estadual. Portanto, estaria configurada a decadência esculpida no artigo 54,
caput da Lei 9.784/99.

Aduz que labora em ambos os vínculos sem que haja sobreposição

de horários ou carga excessiva de trabalho, valendo ressaltar a ocorrência de
intervalo de 12 (doze) horas de distância entre o labor em seus vínculos
públicos: HOSPITAL FEDERAL DE BONSUCESSO – Carga Horária: 30
(trinta) horas semanais – (Conforme Portaria nº 1.281/06 do Ministério da
Saúde - atual Portaria 260/14) e Lei 1.590/95, com as alterações introduzidas
pelo Decreto nº 4836/03) - Agente de Serviços Complementares –
Eletrocardiografista – Função reconhecida como profissional da Saúde nos
quadros do Ministério da Saúde. Horário: das 07:00 às 19:00 horas, sem
sobreposição de horários; SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE -
HOSPITAL ESTADUAL GETÚLIO VARGAS – Carga horária: 24 (vinte e
quatro) horas semanais, sendo um plantão de 24 horas. Horário: 07:00 ás

07:00 horas (Lei 6.505/13) – Enfermeiro.

O recorrente prossegue afirmando que a administração pública não

poderia presumir a ineficiência no desempenho de suas funções, pois o

somatório das cargas horárias do Recorrente é de 54 (cinqüenta e quatro)

horas semanais, sem qualquer registro de faltas ou atrasos no desempenho

de suas obrigações profissionais ao longo de mais de 35 (trinta e cinco) anos

de serviços prestados. Assim, qualquer vedação que não decorra de Lei, afeta

preceito fundamental decorrente da atual CF 1988.

Assevera que o ato praticado pela Autoridade Impetrada tem como

fundamento o cumprimento de determinações decorrentes do Parecer
GQ-145/98 da AGU e da decisão proferida pelo TCU (Acórdão nº 2242/2007),
norma de hierarquia menor que restringiu o exercício pleno da CF/1988. A
alegação de incompatibilidade realizada pela Administração Publica para

instaurar o processo administrativo disciplinar em face do Recorrente termina
por corresponder a um ato inconstitucional, uma vez que contraria o artigo 37,
XVI, “c", da CF/1988, já que ele se apresenta como norma auto-aplicável.

Acrescenta que o Parecer Normativo em debate, ao fixar normas de

caráter genérico e abstrato, como se fosse Lei, acaba por ferir os Princípios
Constitucionais: Federativo (artigo 2º. da CRFB/1988); e da Legalidade
Genérica (artigo 5º., II da CRFB/1988), bem como é totalmente
inconstitucional, em virtude do comando contido no artigo 84, IV, da CF/1988.

Por fim, postula a anulação do ato de demissão do Recorrente, para
manter sua reintegração ao cargo ocupado no HOSPITAL FEDERAL DE
BONSUCESSO, declarando como lícita a acumulação de cargos do mesmo,

bem como a declaração da validade de sua carga horária.

A ilustre Subprocuradora-Geral da República opinou pelo não

provimento do Recurso Ordinário.

É o breve relatório.

Decido.
Inicialmente, cumpre lembrar que esta Suprema Corte já assentou
que “ não é possível a limitação da carga horária semanal relativa ao
exercício cumulativo de cargos públicos, por tratar-se de requisito não
previsto na Constituição da República “. Evidente, pois, a impossibilidade
de limitação de jornada pela aplicação do Parecer GQ-145/1998/AGU e da

decisão proferida pelo TCU (Acórdão nº 2242/2007), senão vejamos:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA
INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS
CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER
OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À
ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA
CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de

jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à
acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja

compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados.

II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão
recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem

acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório

constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF.

III - Agravo regimental improvido.' (RE 633298 AgR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJ 14.2.2012)

No mesmo sentido, também, a decisão proferida no julgamento do
ARE 1.094.588/RJ, de relatoria do Ministro Celso de Mello, do qual colho o
seguinte trecho:

‘[...]

Cumpre destacar , no tema ora em análise, ante a inquestionável
procedência de suas observações, o seguinte trecho da decisão proferida pela

eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA ( ARE 693.868/SC ), no sentido de que
“ Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, não é possível a limitação da carga

horária semanal relativa ao exercício cumulativo de cargos públicos, por

tratar-se de requisito não previsto na Constituição da República".

Vale referir , ainda, que esse entendimento vem sendo observado

em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a propósito de questão assemelhada à suscitada em sede recursal
extraordinária ( AI 762 .427/GO Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – ARE 799.251/DF ,
Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.)' (grifos no original).

A Constituição Federal possibilita a acumulação de cargos na área de

saúde, quando verificada a compatibilidade de horários, valendo lembrar que

o artigo 37, inciso XVI, da CF 1988 não faz qualquer restrição à cargo horária
das atividades acumuláveis, bastando, como dito, a possibilidade de
conciliação. A AGU e o Tribunal de Contas, assim, extraem do texto

constitucional limitação que nele não é expressa.

Verifico, assim, que o acórdão recorrido não está em harmonia com a

jurisprudência desta Corte que se firmou no sentido da constitucionalidade da
acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais da área da

saúde desde que haja compatibilidade de horários no exercício das funções:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE

CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. CF/88, ART. 37,

XVI, ‘c'. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal prevê a possibilidade da
acumulação de cargos privativos de profissionais da saúde, em que se
incluem os assistentes sociais. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido"

(RE-AgR 553.670, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 1º.10.2010).

In casu, do exame das provas pré-constituídas acostadas aos autos,

observo que o recorrente é agente, titular de cargo efetivo no Hospital Federal

de Bonsucesso, com jornada semanal de 30 (trinta) horas, exercida em

plantão de 12h x 60h, no horário de 7h às 19h, assim como titular de cargo

(Enfermeiro) na Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, em que trabalha em

dias específicos (plantão) das 19h às 7h, com jornada, portanto de 32,3 horas.
(eDOC volume 1 – pág. 22/5).

Quando autoriza a acumulação de cargos, a Constituição Federal não
exige que agentes públicos preencham requisitos atinentes a deslocamento,
alimentação, repouso etc., sendo certo que o efetivo cumprimento da jornada
de trabalho respectiva – em cada um dos cargos acumulados – constitui
atribuição específica do setor de recursos humanos responsável.
Verifica-se, portanto, que o óbice constitucional à possibilidade de
acumulação dos cargos em questão, ou seja, a incompatibilidade de horários
para o seu exercício, não se faz presente na hipótese dos autos.

Por oportuno, a Câmara Nacional de Uniformização de
Entendimentos Consultivos, em sessão plenária realizada no dia 29 de março
de 2019, aprovou o judicioso Parecer-Plenário nº 1/2017/CNU-
DECOR/CGU/AGU, o qual trata da compatibilidade de horários e da
acumulação de cargos e empregos públicos, superando o entendimento do
Parecer GQ-145. Outrossim, restou aprovada a Orientação Normativa CNU/
CGU/AGU nº 5/2017 , com a seguinte redação:

“ Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 005/2017, de 29 de

março de 2017.
A compatibilidade de horários a que se refere o art. 37, inciso XVI, da
Constituição de 1988 deve ser analisada caso a caso pela Administração
Pública, sendo admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos
ou empregos públicos que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta)
horas semanais quando devidamente comprovada e atestada pelos órgãos e
entidades públicos envolvidos, através de decisão fundamentada da
autoridade competente, além da inexistência de sobreposição de horários, a
ausência de prejuízo à carga horária e às atividades exercidas em cada um

dos cargos ou empregos públicos".

Desse modo, segundo a tese firmada pelo plenário da AGU ao
revogar e pedir a revisão do Parecer GQ-145 – que limitava a 60h semanais a
jornada total no acúmulo de cargos públicos o novo entendimento –,
considerou que é inválida a regulamentação administrativa que impõe
limitação de carga horária semanal como empecilho para a acumulação de

cargos públicos.
Posto isso, dou provimento ao recurso ordinário.

Publique-se.
Brasília, 31 de maio de 2019
Ministro GILMAR MENDES

Relator
Documento assinado digitalmente