Informações do processo RMS 31356

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 24/2017 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL
FEDERAL AGROPECUÁRIO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO JULGAMENTO DO RE Nº 837311. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO, FORTE NOS ARTS. 932, IV, “B”, DO CPC E 21, § 1º, DO RISTF.

Vistos etc.

1. Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça que denegou a segurança pretendida
no MS 17.829 (numeração na origem), forte nos fundamentos sintetizados na
ementa adiante transcrita:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTRO DE
ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. PEDIDO DE
NOMEAÇÃO POR ABERTURA DE VAGA, POR DESISTÊNCIA. EXPIRADA A
VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de writ impetrado contra decisão administrativa,
combinada com alegação de omissão, que indeferiu o pedido de nomeação
de candidata aprovada na quinta colocação, de um certame que previa três
vagas; a impetrante comprovou que a primeira colocada foi provida em cargo
diverso, inacumulável, e, também, juntou declaração do quarto colocado
desistindo da vaga.

2. O pedido administrativo - junto com a declaração do quarto
colocado - foi protocolado em 11.5.2011, sendo que o concurso público houve
expirado sua validade - após prorrogação - em 20.5.2008; por esse motivo,
indeferido.

3. Inexiste o direito postulado, pois, para que haja a convolação da
expectativa - de candidato aprovado fora das vagas previstas - em liquidez e
certeza, é necessário que a impossibilidade de provimento do candidato mais
bem colocado ocorra durante o prazo de validade do certame.

Segurança denegada.”

2. No recurso ordinário, Rafaele Alcântara da Silva esclarece que foi
aprovada em quinto lugar no concurso público de provas e título para o cargo
de fiscal federal agropecuário, cujo edital previa a existência de três vagas,
que foram preenchidas com a nomeação dos candidatos. Indica que, dentro
do prazo de validade do certame, a primeira colocada pediu exoneração em
razão de posse em outro cargo inacumulável. Sustenta que caberia à
Administração convocar o próximo candidato para ocupar a respectiva vaga.
Contudo, quedando-se inerte, a autoridade impetrada deixou transcorrer o
prazo de validade do concurso.

3. Aduz que, inobstante ter protocolado pedido administrativo em
11.5.2011, fora do prazo de validade do concurso (escoada em 20.5.2008),
não haveria falar na inexistência do direito à nomeação, pois, em seu sentir, a
Administração deveria obrigatoriamente nomear os demais candidatos
aprovados no certame, porque a vacância do cargo ocorreu dentro do
respectivo prazo de validade. Alega que, se a Administração efetivasse a
nomeação do quarto candidato e, com a recusa deste, abrisse a oportunidade
à quinta colocada (a recorrente), estaria observada a regra constante do ato
convocatório.

4. Pondera que, embora inicialmente não tenha sido aprovada dentro
do número de vagas, passou a ter o direito a partir do momento em que,
dentro do prazo de validade do certame, ocorreu a vacância do cargo. Articula
com afronta aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

5. Com base em tais considerações, requer seja provido o recurso
ordinário, a fim de que, concedida a segurança, seja determinada a sua
imediata nomeação e posse no cargo de fiscal federal agropecuário na
especialidade de zootecnista.

6. A União apresentou contrarrazões (evento 6, fls. 212-6).

7. O Ministério Público, em parecer do Subprocurador-Geral da
República Paulo Gustavo Gonet Branco, opinou pelo desprovimento do
recurso ordinário (evento 19, fls. 1-4).

É o relatório.

Decido.

1. De início, observo que a impetração foi proposta fora do prazo
decadencial de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em
última análise, a validade do concurso público em que se funda a pretensão
da impetrante expirou em 20.5.2008 e o presente writ  somente foi protocolado
em 14.11.2011. Com efeito, na espécie, a violação do alegado direito subjetivo
da impetrante à nomeação ter-se-ia consolidado no dia seguinte ao término da

validade do certame. Nesse sentido, destaco precedente desta Suprema
Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO
TRABALHO. DECADÊNCIA. DIREITOS ASSEGURADOS AOS
CONCORRENTES: NÃO-EXCLUSÃO E NÃO-PRETERIÇÃO. CONCURSO
REALIZADO EM DUAS ETAPAS. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA
(TREINAMENTO) ASSEGURADA POR MEDIDA PRECÁRIA. INEXISTÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O prazo decadencial
para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter
nomeação de servidor público se inicia a partir do término do prazo de
validade do concurso. 2. O que a aprovação em concurso assegura ao
candidato é uma salvaguarda, uma expectativa de direito à não-exclusão, e à
não-preterição por outro concorrente com classificação inferior à sua, ao longo
do prazo de validade do certame. 3. A participação em segunda etapa de
concurso público, assegurada por força de medida liminar em que não se
demonstra concessão definitiva da segurança pleiteada, não é apta a
caracterizar o direito líquido e certo. 4. Recurso improvido. (RMS 24551,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/10/2003, DJ
24-10-2003 PP-00030 EMENT VOL-02129-02 PP-00488)

2. Ainda que se possa cogitar a superação de tal óbice, à luz de
particularidades do caso concreto, a envolver a ciência da declaração de
desistência de outro candidato, após o prazo de validade do certame, este
Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “ o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato ” (RE 837311 RG,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016, Tema nº 784).

3. O acórdão proferido por ocasião do julgamento do mencionado
apelo extremo paradigmático assentou que “ podem surgir circunstâncias e
legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da
nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação
além do número de vagas ”.

4. A recorrente não juntou prova inequívoca e pré-constituída, como
exigível em mandado de segurança, apta a evidenciar preterição arbitrária e
imotivada por parte da autoridade impetrada, de todo insuficiente, para esse
fim, a apresentação de declaração prestada em 10.5.2011, quase três anos
depois do fim da validade do certame, por meio da qual o quarto colocado no
concurso veicula desistência de eventual nomeação (evento 2, fl. 14).

5. Se nem mesmo houve demonstração de que o quarto colocado
tinha, à luz da jurisprudência desta Corte, direito subjetivo à nomeação,
durante o prazo de validade do concurso, menos ainda a impetrante, quinta
colocada, que baseia sua pretensão em serôdia declaração de desistência
prestada por aquele candidato.

6. Nomeações de candidatos aprovados fora das vagas inicialmente
previstas no edital do concurso devem ser regidas por juízo de conveniência e
oportunidade administrativa. Precedente desta Suprema Corte na matéria:

“EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS
DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE.
EMBARGOS PROVIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo
de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de
nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital,
por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de
conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição
de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas
criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente,
retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer
um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal
peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação,
devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público.
Precedente (RE 607.590-AgR-ED, julgado sob a minha relatoria). Embargos
de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a
fim de cassar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental e
ao recurso extraordinário.(RE 602867 AgR-ED-ED, Relator: Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, Dje-217, PUBLIC 04-11-2014).”

7. No julgado acima transcrito, a Primeira Turma afirmou que não
haveria discricionariedade por parte do TRE/PR na nomeação dos candidatos
aprovados no concurso, configurando-se, de modo excepcional, o direito
subjetivo dos embargantes à nomeação, respeitada a ordem classificatória do
certame, porquanto a Resolução nº 21.832/2004 do Tribunal Superior Eleitoral
teria estabelecido um dever, para os tribunais regionais eleitorais, de
aproveitamento dos candidatos aprovados em concursos públicos vigentes à
época da edição da Lei nº 10.842/2004. Tratava-se, portanto, naquela
hipótese, de uma decisão vinculada, o que difere diametralmente do caso
versado no presente recurso.

8. Nesses termos, porque não evidenciada, na espécie, situação de
vinculação, e sim derivada de ato discricionário da Administração Pública, não
resulta demonstrado direito subjetivo da impetrante à nomeação.

9. Ante o exposto, forte nos arts. 932, IV, “b”, e VIII, do CPC/2015 e
21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário em
mandado de segurança.

Publique-se.

Brasília, 13 de março de 2017.

Ministra Rosa Weber
Relatora