Informações do processo HC 136283

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela

Defensoria Pública da União em favor de Paulo Henrique Francisco de Jesus,

contra acórdão do Superior Tribunal de Militar nos autos da Apelação

18-49.2015.7.11.0211/DF.

O Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da

11ª CJM condenou o paciente à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime

inicial semiaberto, pelo crime de roubo qualificado, tipificado no art. 242, § 2º,

II e IV, c/c os arts. 53 e 72, I, todos do Código Penal Militar.

Inconformada, a Defesa interpôs apelação perante o Superior

Tribunal Militar, que negou provimento ao recurso.

No presente habeas corpus , a Impetrante alega nulidade processual

ante a inobservância da garantia de inviolabilidade de domicílio e a quebra de
sigilo de dados telefônicos do paciente sem a devida autorização judicial.
Sustenta a insuficiência de provas para a condenação do paciente, invocando
a aplicação do brocado in dubio pro reo . Argumenta a desclassificação do
crime de roubo para o delito de receptação (art. 254 do Código Penal Militar).
Assevera a possibilidade de fixação da pena no mínimo legal. Requer, em
medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, até o
julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna pela declaração de
nulidade processual e, sucessivamente, pela absolvição do paciente, pela

desclassificação do crime ou pelo redimensionamento da pena.

Em 26 de agosto de 2016, indeferi o pedido de liminar, por não
verificar o patente constrangimento ilegal que justificaria a medida de
urgência.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da

Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo

não conhecimento da impetração e, sucessivamente, pela denegação da

ordem.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

APELAÇÕES. DEFESA. ROUBO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE
ARMAMENTO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. COAUTORIA.

O ato de os agentes, em unidade de desígnios, tomarem o

armamento de militares em serviço, mediante ameaça, configura o delito

capitulado no art. 242, § 2º, II e IV, do CPM, ainda que um deles tenha
participado tão somente como vigia da ação delituosa e facilitador da fuga.

Recursos conhecidos e não providos. Decisão unânime.

As teses de nulidade processual ante a inobservância da garantia de
inviolabilidade de domicílio e a quebra de sigilo de dados telefônicos sem

autorização judicial não foram objeto de deliberação por parte do Superior
Tribunal Militar, configurando inovação em sede de habeas corpus , o que
inviabiliza a análise per saltum  pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de

indevida supressão de instância . Cito, nessa linha, precedentes: HC

134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux , 1ª Turma, DJe 24.2.2017; RHC 136.311/
RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , 2ª Turma, DJe 21.2.2017; RHC 133.974/
RJ, Rel. Min. Dias Toffoli , 2ª Turma, DJe 3.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de
minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.2.2017.

Resta avaliar se a impetração traz aos autos prova pré-constituída de

flagrante ilegalidade passível de justificar, no ponto, a concessão da ordem de

ofício .

É oportuno assentar, no entanto, que a concessão da ordem de

habeas corpus  de ofício é medida excepcional , que tem lugar nas hipóteses
em que a ilegalidade ou o abuso de poder é flagrante a ponto de justificar a
relativização das regras de competência que regem o processo penal,
corolários da garantia fundamental do juiz natural e do devido processo legal.

No caso, a alegação de nulidade foi afastada pelo juízo de primeiro

grau com base nos seguintes fundamentos:

Alega a defesa de PAULO HENRIQUE FRANCISCO DE JESUS,

preliminarmente, que houve nulidade do ato de apreensão da Espingarda
Calibre 12, modelo 590AI, nº 21575, de propriedade do Exército Brasileiro,
pois os Oficiais que realizaram a diligência não estavam de posse do
Mandado de Busca e Apreensão, como é possível se inferir dos autos.

Depreende-se dos apensos nsº 1 e 2, do presente processo, que a
Autoridade de Polícia Judiciária Militar, no dia 11 de janeiro de 2015, ou seja,

dois dias após o armamento ter sido subtraído do 6º GMF, representou a este
Juízo para que fosse determinada a busca e apreensão da Espingarda
Calibre 12 [...] bem como para a decretação da prisão preventiva de DANIEL
RODRIGUES DO NASCIMENTO, o que foi deferido no mesmo dia, eis que já
havia fundadas suspeitas de ser o primeiro Acusado o autor do Roubo.

Paralelamente, no dia 12 de janeiro de 2015, o encarregado do
Inquérito Policial Militar, Major ARISTÓTELES DOS SANTOS JÚNIOR,

acompanhado do 1º Ten MAURÍCIO MAGNO FONTES JUNIOR, realizou
diligência para tentar localizar o Soldado EV PAULO HENRIQUE
FRANCISCO DE JESUS, que havia saído sem permissão da OM, na
residência deste, situada na Rua 103, Qd 10, Lote 17, Casa 24, bairro Nova
Formosa, Formosa/GO. Lá chegando, reconheceu DANIEL RODRIGUES DO
NASCIMENTO. De imediato, deu voz de prisão ao mesmo, que após ser
imobilizado pelos Oficiais, indicou que o armamento encontrava-se no
interior da casa, autorizando o ingresso dos Oficiais na residência para

apreendê-lo .

Nessa toada, não obstante os Oficiais não estarem de posse dos
Mandados (busca e apreensão e prisão), não há qualquer nulidade na
diligência que resultou na apreensão da Espingarda Calibre 12 [...]. A ação da
Autoridade de Polícia Judiciária foi legítima, pois o ingresso na

residência foi autorizado por DANIEL.

Além disso, a inviolabilidade de domicílio é mitigada na própria

constituição, no nosso entender, os Oficiais estavam autorizados a

adentrarem a residência de PAULO HENRIQUE para apreender o

armamento, pois já possuíam informações do principal suspeito do crime de

que a espingarda lá se encontrava.
A Impetrante em momento algum repele a fundamentação constante
da sentença, no sentido de que o ingresso na residência do paciente teria se
dado mediante autorização do morador . Pelo contrário, limitou-se a afirmar
“devidamente comprovada" a entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial .  O mesmo se verifica em relação à alegação de quebra de sigilo de
dados sem autorização judicial, constando da impetração, exclusiva e
isoladamente, o seguinte excerto:

Ao apresentado, quer-se a nulidade do processo, seja pela violação a

residência do Assistido da DPU/Brasília/DF sem determinação judicial; Seja,
em conjunto ou subsidiariamente, pela quebra de sigilo de dados
telefônicos por parte da Justiça Militar da União que fere o inc. X, do art.

5º, da CF .

Portanto, no tocante às teses de nulidade, a impetração é deficiente
tanto em sua fundamentação como em sua instrução, inviabilizando o
conhecimento da matéria, nos termos da jurisprudência consolidada desta
Corte: HC 137.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe-028 de

13.2.2017.

Além disso, pontuo que a incursão tanto sobre a controvérsia a
respeito da (in)existência de autorização do morador para ingresso na
residência, como sobre as teses de insuficiência de provas para a
condenação do paciente e de desclassificação do crime de roubo para o delito
de receptação, demanda revolvimento de matéria fático-probatória ,
inviável na via estreita do writ  (HC 135.252 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso , 1ª
Turma, DJe 1.2.2017 e HC 134819, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª Turma, DJe

9.8.2016).

Especificamente quanto ao pleito de desclassificação, assento que o
conhecimento do pedido depende de profunda análise a respeito não apenas
da unidade de desígnios dos agentes, mas do elemento subjetivo da conduta
do paciente, exigindo um juízo de cognição que vai muito além daquele

admitido em sede de habeas corpus .

Com efeito, esta Suprema Corte já sedimentou o entendimento de
que a ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio
processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a
análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto
probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria

de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou
coligidos no procedimento penal  (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello , 2ª
Turma, DJe 19.12.2012). No mesmo sentido: HC 124.479/MG, Rel. Min. Luiz
Fux , 1ª Turma, DJe 11.12.2014; RHC 132.321/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª
Turma, DJe 1.3.2016.

Finalmente, quanto ao pedido de fixação da pena no mínimo legal,
pontuo que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado de que a
dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial , à
míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena  (RHC 140006-AgR, de
minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC
146977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC

152036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , 1ª Turma, DJe 12.4.2018.

Nestas condições, a revisão da pena fixada pelas instâncias
ordinárias em sede de