Informações do processo 2013/0298168-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela FAZENDA NACIONAL, na vigência
do CPC/73, com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IOF. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 62/90 SRF.
MÚTUO ENTRE EMPRESAS NÃO FINANCEIRAS. ILEGALIDADE.

1. Afigura-se ilegal a Instrução Normativa n.º 62/90, ao ampliar a hipótese de
incidência do IOF, não prevista na Lei 8.033/90.

2. Não incidência sobre operações de mútuo entre empresas não financeiras.
3. Devida a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de IOF
sobre contrato de mútuo celebrado em 01.11.89, nos termos da Instrução
Normativa n.º 62/90 da SRF, corrigidos monetariamente aplicando-se o IPC,
de março/1990 a janeiro/1991, INPC, de fevereiro a dezembro/1991, a
UFIR, a partir de janeiro/1992 e taxa SELIC, de forma exclusiva, a partir de
janeiro/1996.

4. Invertendo-se o ônus de sucumbência, deverá a União arcar com
pagamento das custas em reembolso e honorários advocatícios, arbitrados em
10% (dez por cento) do valor da condenação, a teor do § 3.º do art. 20 do
Código de Processo Civil.

5. Apelação provida" (fl. 127e).

Alega a parte recorrente ofensa aos arts. 63, I, do CTN e 1º, I, da Lei 8.033/90 e
aponta dissídio jurisprudencial.

Defende, em síntese, que "a Lei nº 8.033/90 não se referiu a operações financeiras
realizadas por instituições financeiras, referiu-se apenas a operações financeiras. Assim, se empresas
privadas realizam tais operações é lícito afirmar que ocorre a hipótese de incidência do IOF, como
esclareceu a instrução normativa" (fl. 134e).

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do Recurso Especial (fls. 131/137e).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 151/162e), o Recurso Especial foi admitido, na
origem (fls. 165/166e).

O recurso não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Ação Ordinária ajuizada pela parte ora recorrida, em que
pretende a repetição de indébito do Imposto sobre Operações Financeiras - IOF retido e recolhido,
em 02/05/1990, em virtude do resgate de mútuo celebrado em 01/11/1989, com a empresa SANBRA
- Sociedade Algodoeira do Nordeste Brasileiro S.A.

O Juízo de 1º Grau julgou improcedente o pedido (fls. 87/89e).

Em sede de apelação, a Corte de origem deu provimento ao recurso, para determinar a
restituição dos valores indevidamente recolhidos (fls. 122/128e).

Daí a interposição do presente recurso.

Cinge-se a controvérsia em analisar a exigência do Imposto sobre Operações
Financeiras - IOF sobre contrato de mútuo celebrado em 01/11/1989, nos termos da Instrução
Normativa nº 62/90 da SRF.

Inicialmente, da leitura do aresto recorrido, denota-se que não houve análise pelo
Tribunal de origem do art. 63, I, do CTN, apontado como violado, o que atrai a incidência da Súmula
282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada".

Com efeito, ao dirimir a controvérsia, o Tribunal de origem não expendeu juízo de
valor sobre o aludido preceito legal, invocado na petição do Recurso Especial.

De fato, por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão,
percebe-se que, além da ausência de manifestação expressa, a tese recursal vinculada ao citado
dispositivo legal, tido como violado, não foi apreciada no voto condutor, sequer de modo implícito,
não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem.

Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível,
qual seja, da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância
especial –, atraindo, como atrai, o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É
inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada"), na espécie.

Com efeito, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente
devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa
tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre
os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou
não, ao caso concreto. A propósito, transcreve-se a remansosa jurisprudência desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESCUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. (...) REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

(...)

2. Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que
haja menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como
violado. Todavia, é imprescindível que no aresto recorrido a questão
tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não
preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para
o conhecimento do recurso especial. Incidência das Súmulas 282 e
356/STF .

(...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (STJ,
REsp 1.046.084/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 05/03/2010).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA
FUNGIBILIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E
356/STF. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O
ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do
acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos
dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na
instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito,
definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação
federal .

(...)

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se
nega provimento" (STJ, EDcl no AREsp 381.045/SP, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,DJe de 04/06/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...)
ART. 192 DO CC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO CREDOR.
AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

(...)

4. A tese da prescrição com base no art. 192 do Código Civil não
comporta conhecimento, por falta de prequestionamento, visto que o

acórdão abordou a questão prescricional com base nos arts. 174 do
CTN e 40 da Lei n. 6.830/80, o que atrai a incidência das Súmulas
282/STF e 356/STF ao ponto.

(...)

Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.461.155/PE, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
24/03/2015).

Por outro lado, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/73 e 255, §§ 1º e
2º, do RISTJ, a interposição do Recurso Especial, com base na alínea c do permissivo constitucional,
exige, para a comprovação e apreciação do dissídio jurisprudencial, que o recorrente faça a
demonstração analítica da divergência alegada, bem como da perfeita identidade fática entre os
acórdãos confrontados, o que, no caso, não ocorreu.

Nesse sentido, confiram-se:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE
SENTENÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DIREITO
PERSONALÍSSIMO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE
PREPARO. DESERÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.

1. Não se pode conhecer de Recurso interposto pela alínea "c" do
permissivo constitucional. A divergência jurisprudencial deve ser
comprovada, cabendo ao recorrente demonstrar as circunstâncias que
identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da
similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de
trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma,
realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem
caracterizar a interpretação legal discordante.

2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a falta da
comprovação do preparo (porte de remessa e retorno dos autos e das custas
do apelo especial), ou sua irregularidade, conduz à pena de deserção.

3. O benefício da gratuidade de justiça é um direito personalíssimo e,
portanto, intransferível ao procurador da parte.

4. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1413587/SC, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de
07/03/2014).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. INCIDÊNCIA NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO

STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS
DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA NOS MOLDES
LEGAIS .

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da legalidade de
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das
Súmulas 68 e 94, ambas do STJ.

2. O acórdão recorrido não apreciou a tese jurídica amparada na violação dos
arts. 110, 150, 156, II, IV e V, 165, I, 168, todos do CTN; 39 da Lei n.º
9.250/95 e 74 da Lei n.º 9.430/96, tampouco foram opostos embargos
declaratórios para suprir eventual omissão.

Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da
Súmula 282/STF. Precedentes.

3. Não se conhece do recurso especial, no tocante à alínea c do
permissivo constitucional, quando o dissídio jurisprudencial não foi
comprovado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC
e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp
412.980/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe
de 21/11/2013).

No mais, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento no sentido de que "anteriormente à edição da Lei nº 9.779/99, apenas as operações de
crédito realizadas por instituições financeiras estavam submetidas à exigência do recolhimento de
IOF".

A propósito:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OPERAÇÕES DE CRÉDITO
EXTERNO. PESSOAS JURÍDICAS DIVERSAS DE INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. LEI Nº 9.779/99 E DECRETO Nº 4.492/02. IOF NA
MODALIDADE CRÉDITO. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO
DECLARATÓRIA. ALCANCE. SITUAÇÃO CONCRETA E ATUAL.
LIMITAÇÃO TEMPORAL. DESCABIMENTO.

1. Anteriormente à edição da Lei nº 9.779/99, apenas as operações de
crédito realizadas por instituições financeiras estavam submetidas à
exigência do recolhimento de IOF . Neste passo, a intenção do § 2º do
Decreto nº 2.219/97 foi discriminar, dentre estas operações, as que
envolvessem crédito externo, atraindo a incidência do IOF na modalidade
câmbio e evitando a bitributação que poderia resultar da conjugação dos

incisos I e II do mesmo dispositivo.

2. Com a edição da Lei nº 9.779/99, o legislador estendeu a incidência do
IOF às operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos
financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa
física, cuidando, ainda, em determinar expressamente que estas
operações estariam submetidas às "mesmas normas aplicáveis às
operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições
financeiras " (art. 13).

3. Da mesma forma com que o Decreto nº 2.219/97 distinguiu as operações
financeiras de crédito externo realizadas por instituições financeiras à época,
as únicas sujeitas à exação para atrair a incidência do IOF na modalidade
câmbio, o Decreto nº 4.494/02, atento às alterações decorrentes da Lei nº
9.779/99, também estabeleceu expressamente esta diferenciação no que se
refere às operações desta natureza concretizadas entre pessoas jurídicas ou
entre pessoa jurídica e pessoa física.

4. As operações de crédito externo entre pessoas jurídicas que foram
efetivadas na regência da Lei nº 9.779/99 e anteriormente à publicação do
Decreto nº 4.494/02 devem recolher IOF na modalidade