Informações do processo 2016/0185233-4

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO
2/STJ. LICITAÇÃO E CONTRATO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO
CONFIGURAÇÃO. ILIQUIDEZ DA SENTENÇA. SÚMULAS 5, 7 e 318/STJ. ART.
24, XIII, DA LEI 8.666/93. SÚMULAS 283/STF E 7/STJ. ART. 26 DA LEI 8.666/93.
SÚMULAS 283 E 284/STF. AUSÊNCIA DE CULPA DA RECORRENTE.
SÚMULAS 211/STJ, 282 E 284/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE

CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

Trata-se de recurso especial de FUNDAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS CIENTÍFICOS

E TECNOLÓGICOS - FINATEC fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, interposto

contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DISPENSA DE LICITAÇÃO.
DESESTATIZAÇÃO DO BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO -

BANESTES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. O fato de não ter sido formulado qualquer pedido de reparação dos prejuízos
decorrentes da contratação direta das rés não importa ter sido o julgamento ultra
perita, tendo em vista que a sentença que decreta a invalidade do ato deve, por
expressa imposição legal (art. 11 da Lei de Ação Popular, aplicável ao caso em
razão do microssistema de tutela coletiva), independentemente de pedido expresso,

condenar os responsáveis e beneficiários na reparação do patrimônio público

lesado.

2. Não se verifica a postergação dos fatos essenciais ao julgamento da lide para a
fase de liquidação de sentença, vez que não há dúvida de que não houve integral

prestação do serviço. Por esta mesma razão, desnecessária a produção de prova

pericial.

3. O montante do prejuízo causado deve ser apurado na fase de liquidação, quando
será possibilitado às partes a manifestação nos autos, o que afasta qualquer
alegação de violação ao contraditório e ampla defesa. Destaca-se que a decisão a
ser proferida pelo Tribunal de Contas do Espírito Santo se configura como mero
elemento de informação, não vinculando a decisão do magistrado, a quem caberá a

livre apreciação dos elementos constantes nos autos, em contraditório (art. 50, LV,

da CF).

4. Em que pese fazer alusão a "eventuais prejuízos" em sua parte dispositiva, a

sentença não é condicional, por ser certo que não houve cumprimento total do

contrato, havendo, indubitavelmente, dano ao patrimônio público.

5. O pedido de nulidade do edital de abertura e pré-qualificação dos interessados
em participar da privatização do Banco do Estado do Espírito Santo e respectivos
comunicados relevantes perdeu seu objeto, vez que a Lei nº 7.744/2004, de
20/04/2004, revogou, dentre outras, a Lei nº 7.064/2002, que autorizava o Estado
do Espírito Santo a alienar a totalidade das ações de sua propriedade que integram

o capital social do Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES.

6. O Estado do Espírito Santo, em 25/06/2002, contratou diretamente a Fundação

de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos, com a interveniência da

Fundação Universidade de Brasília, para a prestação de serviços técnicos
especializados visando a execução do programa de modelagem da privatização do
sistema financeiro do banco do Estado do Espirito Santo, pelo valor de R$

4.300.000,00 (quatro milhões e trezentos mil reais), com fulcro no art. 24, XIII, da

Lei de Licitações.

7. A dispensa de licitação com fulcro no inciso XIII do art. 24 da lei de regência
encontra-se vinculada à inquestionável e notória reputação ético-profissional do
contratado, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a

realização do objeto da contratação. O objeto contratual também deve ser
compatível com as finalidades da instituição, até mesmo em virtude da necessidade
de demonstrar a existência do renome profissional na área de atuação do contratado

a justificar a pactuação direta.

8. Havendo diversas instituições com condições de executar o objeto do contrato,
imperioso justificar o motivo pelo qual determinada empresa foi escolhida, em

consonância com o disposto no ad. 26, caput e parágrafo único, inciso 11, da Lei
8.666/93.

9. As fundações recorrentes são incumbidas estatutariamente da pesquisa, ensino,

desenvolvimento científico e tecnológico relacionadas ao ensino, com o se extrai

dos seus estatutos.

Assim, ainda que exerçam a FINATEC e a FUB atividades diversas aos seus fins
(como o objeto do contrato impugnado), estas são atividades atípicas, e, portanto,
destoantes de suas especialidades, o que, por si só, desautoriza a contratação direta
com fulcro no art. 24, XIII, da Lei de Licitações. A reputação ético-profissional
também não restou comprovada nos autos.

10. Não socorre às apelantes a alegação da FINATEC de que foi contratada
conjuntamente com a Fundação Universidade de Brasília, cuja competência técnica

e notória idoneidade são deveras reconhecidas, vez que a inquestionável

capacidade da FUB se insere em âmbito diverso, qual seja, a dos concursos
públicos, por intermédio do CESPE - Centro de Seleção e Promoção de Eventos, o

que, em muito, difere das peculiares atividades relacionadas à desestatização de

uma instituição financeira da magnitude do Banco do Estado do Espírito Santo.

11. Se as fundações contratadas tivessem, realmente, reputação na área,

desnecessária seria a subcontratação para a prestação de diversos serviços, como

ocorreu no caso, no qual foram transferidos para terceiros a coordenação técnica, a
avaliação econômico-financeira, a avaliação jurídica, a avaliação patrimonial, a
avaliação de recursos humanos, a avaliação atuarial, a auditoria contábil, a

avaliação do parque de informática e a avaliação de créditos e ativos. Segundo o

"programa de modelagem da privatização do Banco do Estado do Espírito Santo"
apresentado pela FINATEC/UN, nenhuma das atividades constantes no

cronograma de trabalho, num total de dezesseis, ficou sob a responsabilidade das

contratadas.

12. Além do mais, existiam outras instituições hábeis a prestar os serviços
especializados visando a execução do programa de modelagem da privatização do
sistema financeiro do banco do BANESTES, sendo ao menos necessária a
apresentação de motivo hábil a justificar tecnicamente a escolha da FINATEC e da

FUB(art. 26, caput e parágrafo único, inciso 11, da Lei 8.666/93).

13. Considerando que as contratadas concorreram, juntamente com o Estado do

Espírito Santo, de forma livre e consciente, para a consumação da ilegalidade e dela
se aproveitaram, são responsáveis pela devolução dos prejuízos constatados, dada a

malversação do dinheiro público.

14. Remessa necessária e apelações desprovidas."

Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados.

No recurso especial, a parte recorrente aponta violação aos arts. 535, 459, parágrafo único e
460, parágrafo único, do CPC/73, 4º, 24, XIII e 26, caput e parágrafo único, II, da Lei 8.666/93

Alega, em síntese, que o acórdão proferido nos aclaratórios padece de omissão e contradição
quanto à ausência de diferenciação entre os serviços executados – o "A" e o "B" –, e quanto à
ausência de manifestação a respeito do fato de que houve efetiva prestação dos serviços contratados
junto à FINATEC. Aduz, ainda, que a decisão recorrida não demonstrou quais os serviços teriam
sido supostamente inexecutados ou contratados por valor superior ao de mercado, o que ensejaria na
iliquidez da sentença.

Sustenta que o fato do Juizo a quo ter entendido que as atividades desenvolvidas pela
recorrente seriam destoantes das exigidas para a devida realização do serviço contratado não é
requisito inicial/principal da contratação com dispensa de licitação, uma vez que exige-se apenas que
o Estado escolha aquela que possua renome, e não renome na área de atuação do objeto do contrato.
Argumenta também que a justificativa trazida pela origem de que existiam outras instituições hábeis a
prestar os serviços contratados à recorrente não justifica a declaração de nulidade do contrato. Por
fim, afirma que não se pode atribuir a culpa pela nulidade da contratação realizada à recorrente.

Admitido o recurso na origem, foram os autos encaminhados a esta Corte Superior de
Justiça.

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento do Recurso Especial.

É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado
Administrativo n. 2/STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade
na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça."

O recurso especial não pode ser provido.

No que concerne a apontada violação ao art. 535 do CPC/73, diferente do alegado, não há
omissão a ser sanada, pois trata-se de tema efetivamente tratado.

Cumpre asseverar, apenas a título de reforço argumentativo, que cabe ao magistrado decidir
a questão de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a rebater, um a um, os
argumentos apresentados pela parte quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a
controvérsia. (EDcl no AgRg no AREsp 195.246/BA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, DJe 04/02/2014).
A controvérsia sobre a não demonstração de quais serviços supostamente teriam sido
inexecutados – o que tornaria a sentença ilíquida – não merece, por sua vez, prosperar neste Recurso
Especial. Assim se manifestou o Tribunal a quo:

Não se verifica a postergação dos fatos essenciais ao julgamento da lide para a fase
de liquidação de sentença, vez que, ao contrário do que afirma a FINATEC (fis.
795), dúvida não há de que não houve integral prestação do serviço.

Isso porque, segundo se extrai do contrato firmado pelo Estado do Espírito Santo
com a Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos, com a
interveniência da Fundação Universidade de Brasília (volume XXIII do apenso), os
trabalhos deveriam ser executados em duas etapas, quais sejam: (i) avaliação
econômico-financeira do Banco, precedida de auditoria jurídico contábil e (ii)
consultoria e assessoria no processo de alienação das ações presentativas do
controle do banco ou de qualquer de seus ativos (Volume XXIII do apenso).

Por certo que, com o encerramento do processo de desestatização do Banco
BANESTES, no mínimo, as atividades de consultoria e assessoria no processo de
alienação das ações representativas do controle do sistema financeiro Banestes não
foram prestadas, o que já importa na constatação do não cumprimento integral do
pactuado. Por esta mesma razão, desnecessária a produção de prova pericial.

(e-STJ Fls. 1197-1198)

Tal afirmação – bem como o embasamento feito a ela nos parágrafos seguintes – foi feita de
acordo com as provas dos autos. Adentrar no mérito fático, bem como na análise contratual, é
impossível à luz das Súmulas 5 e 7/STJ: " a simples interpretação de cláusula contratual não enseja
recurso especial" e "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Além dessas razões, acrescento à possível ofensa aos arts. 459 e 460 do CPC/73 o óbice da
Súmula 318/STJ: "formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em

argüir o vício da sentença ilíquida", citando a seguinte jurisprudência elucidativa:

RECURSO ESPECIAL - SENTENÇA ILÍQUIDA QUE DECIDE PEDIDO
CERTO - APELAÇÃO DO RÉU - PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENÇA - PEDIDO DE MANUTENÇÃO APENAS DA PARTE

LÍQUIDA - ACÓRDÃO QUE ESTABELECE A CONDENAÇÃO NO
VALOR EXATO POSTULADO NA INICIAL - POSSIBILIDADE DE
REFORMATIO IN PEJUS EXISTENTE - SOLUÇÃO PRAGMÁTICA -
REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO - RESTABELECIMENTO DA
SENTENÇA ILÍQUIDA - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR

POSTULADO NA