Informações do processo 2017/0035601-7

JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Trata-se de agravo regimental interposto por MARCO ANTONIO DE SOUZA
contra decisão monocrática de minha lavra na qual concedi parcialmente a ordem de habeas corpus

para, afastando a exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda do ora agravante para 5
anos de reclusão e 500 dias-multa (e-STJ fls. 407/416).

Nas razões regimentais, sustenta a defesa que o agravante sofre constrangimento
ilegal diante do não reconhecimento da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Afirma
não haver fundamentação suficiente acerca da dedicação do paciente à traficância (e-STJ fl. 423).
Pondera que a quantidade de entorpecente apreendida foi de apenas 1,9g (um grama e nove
decigramas) de cocaína (e-STJ fl. 424).

Aduz que, reconhecido o redutor, em seu grau máximo, deve ser fixado o regime
aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fl. 426).

Diante do exposto, requer que seja reconsiderado a decisão agravada ou que seja o

presente recurso encaminhado ao exame do colegiado (e-STJ fl. 427).

É, em síntese, o relatório.

Razão assiste ao agravante, motivo pelo qual reconsidero a decisão de e-STJ fls.
407/416.

No tocante à diminuição de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,
preconiza a aludida norma que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a

atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A razão de ser do chamado tráfico privilegiado, de que trata o citado dispositivo,
consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz

do tráfico o seu meio de vida. A propósito, confira-se a seguinte lição:

[...] . Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do  traficante
de primeira viagem , o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o

delito previsto no art. 33,  caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é

reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido

definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de

cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons

antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores),

não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização
criminosa, pode valer-se da pena mais branda  ( in  Lei penais e processuais

penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ªed. rev., atual. e ampl. -

Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358-359.)

Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo  entendeu pela não incidência da
minorante, justificando apenas que, "Embora primário o acusado, verificado pelas investigações
realizadas pela polícia e pelos depoimentos dos policiais, que o réu se dedicava ao tráfico de

entorpecentes, incabível a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº

11.343/06"  (e-STJ fl. 25).

Contudo, a dedicação do ora agravante a atividades criminosas ou sua participação
em organização criminosa não ficaram demonstradas nos autos. Ao contrário, foram reconhecidas a
sua primariedade e a ausência de maus antecedentes.

Ademais, não se olvida da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a
natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a
dedicação à atividade criminosa. Todavia, na espécie, a quantidade de entorpecente apreendida –
1,9g de cocaína –, de maneira alguma, seria suficiente para se concluir pela dedicação da paciente à
atividade criminosa, à míngua de outros elementos indicadores de tal situação, razão pela qual
entendo que o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração
máxima de 2/3 na terceira fase da dosimetria.

Diante desse cenário, entendo fazer-se necessária a readequação das penas. Passo,

então, ao redimensionamento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500

dias-multa, nos termos explicitados na decisão agravada.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a reprimenda permanece

naquele patamar.

Na terceira fase, aplica-se a fração de 2/3, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, perfazendo a pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Sob essa perspectiva, considerado o novo quantum  de pena aplicada (1 ano e 8
meses de reclusão), bem como a primariedade, e fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude do
afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,

constata-se que o agravante faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à
prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.

Diante do exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 407/416 para reconhecer a
incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, concedo a ordem
para redimensionar a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, bem como
para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena, determinando ao Juízo das Execuções Penais
que, de maneira motivada, analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de abril de 2018.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de MARCO
ANTONIO DE SOUZA ,  apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul (AP n. 0320486-06.2012.8.21.7000).

Consta dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, da imputação
do crime previsto no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006. Porém, o Tribunal de origem, ao julgar a
apelação ministerial, deu provimento ao recurso para condenar o acusado à pena de 5 anos e 6 meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 dias-multa, por ter sido
surpreendido portando, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 2
buchas de cocaína, pesando aproximadamente 1,9g (um grama e nove decigramas) .

Na presente impetração, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal em
razão da não aplicação da causa de diminuição da pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, uma vez que o paciente preencheria os requisitos objetivos e subjetivos para tal (e-STJ
fl. 6).

Destaca que o paciente, embora trabalhador, teria sido diagnosticado com doença

psiquiátrica, em decorrência do uso de múltiplas substâncias entorpecentes (e-STJ fl. 5).

Sustenta, ainda, que o aumento da pena-base ocorreu tão somente por se tratar de

cocaína a droga apreendida (e-STJ fl. 9).

Requer, em tema liminar e no mérito, que a pena-base seja fixada no mínimo legal,
bem como que seja reconhecida a causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu
grau máximo, com a consequente modificação do regime inicial para o aberto.

O pleito urgente foi indeferido (e-STJ fls. 349/350).

Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido (e-STJ fls. 378/382).

As informações foram prestadas (e-STJ fls. 354/367).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus

(e-STJ fls. 400/404).

É, em síntese, o relatório.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à
certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus
apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de

plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Com efeito, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a
sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio
supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do
devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda
individualizada de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado.

A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo
estabelecer a pena-base partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador,
sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As
circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da
sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é

inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de
autoridade.

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao proceder à dosimetria da pena,

apontou como circunstância apta a exasperar a pena-base a natureza da droga (e-STJ fls. 25/26):

Passo à fixação da pena.

O réu é primário. A culpabilidade está bem determinada, visto que
imputável, consciente da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível

comportamento diverso, em conformidade com o direito. A personalidade

não evidencia anormalidade. Os antecedentes e a conduta social não
restaram esclarecidos, bem como o motivo. A circunstância de ser cocaína

a droga apreendida, substância de maior poder entorpecente, aumenta a
reprovabilidade da conduta . As conseqüências do crime não apresentam

particularidades. Não há, na espécie, influência de comportamento de

vítima.

Diante das circunstâncias do art 59 do Código Penal e, especialmente, da
circunstância acima referida, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis)

meses de reclusão, que torno definitiva na ausência de outras causas
modificadoras  (grifei) .

Com efeito, para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n.
11.343/2006 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado,
ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se
trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior

a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a

conduta delituosa.

No caso em desfile, observo, pois, que foi apontada como circunstância negativa
apenas a natureza da droga apreendida – cocaína – tendo sido exasperada a pena-base em 1/6 acima
do mínimo legal. Contudo, a meu ver, tal exasperação mostrou-se desproporcional e desarrazoada,
sobretudo em razão da ínfima quantidade de droga apreendida (1,9g) e de não ter havido valoração
negativa de nenhuma outra circunstância judicial.

Diante desse cenário, em que pese à nocividade do entorpecente, entendo que a
apreensão de tão pouca quantidade de cocaína, não pode, por si só, justificar o aumento operado na

primeira etapa da dosimetria, devendo, pois, ser afastado o acréscimo.

Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DAS DROGAS
APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. QUANTIDADES PEQUENAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA
SANÇÃO INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
PRETÉRITAS ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR.

POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE

PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de justiça firmou entendimento no sentido de
que o art. 42 da Lei de Drogas permite o aumento da pena-base com

fundamento na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de
forma que esses dois quesitos devem ser interpretados em conjunto. Assim,
a apreensão de pequena quantidade de cocaína, não obstante seja

considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só, o aumento da

reprimenda na primeira fase da dosimetria.

2. A jurisprudência desta Corte superior entende que condenações

anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo período depurador de 5
anos, consoante o art. 64, I, do CP, embora afastem os efeitos da
reincidência, não impedem, em princípio, a configuração de maus

antecedentes, permitindo o incremento da sanção inicial.

3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a reprimenda dos

recorrentes a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa.

(AgInt no HC 403.668/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA

TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO
PERMITIDO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §

4º, DA LEI N. 11.343/2006.

MODULAÇÃO SEM JUSTIFICATIVA. READEQUAÇÃO DA PENA.

REGIME PRISIONAL. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT

NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do
julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou
arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na

legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.

4. Embora a quantidade de droga seja argumento válido para se
considerar na primeira fase, consoante determina o art. 42 da Lei de
Drogas, in casu o quantum apreendido (8,7 g de cocaína) não se mostra
apto a justificar o aumento da pena-base acima do mínimo legal.
Readequação da pena-base .

5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída,
de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou

integrarem organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

6. Na falta de indicação dos motivos pelos quais se aplicou o redutor em 1/6,
e certificado o preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da
benesse, como posto no acórdão impugnado, o paciente tem direito à
aplicação da minorante no grau máximo.

Precedentes.

7. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão,
verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias do

art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à
reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

8. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
estabelecer a pena-base no mínimo legal e fazer incidir a causa de

diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo,
redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais
166 dias-multa , bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo
Juízo Execução.

(HC 365.013/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,

julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)