Informações do processo 2012/0194594-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por POSTO SANTA BEATRIZ LTDA em
face de decisão monocrática da lavra deste signatário (fls. 224/225), que negou provimento ao agravo
em recurso especial de fls. 202/205.

Na espécie, o apelo nobre foi fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”,
da Constituição Federal, e objetivou reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Norte, assim ementado (fl. 143):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO
DE APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXCLUSÃO DE
UM DOS EXECUTADOS DA DEMANDA COM PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - PRINCÍPIO DA
FUNGIBILIDADE RECURSAL - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES -
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

Opostos embargos de declaração (fls. 155/156), esses, sem efeitos infringentes, restaram
acolhidos para sanar erro material. Eis a ementa do julgado (fl. 158):

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO
INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL - ALEGADA OBSCURIDADE NO

ACÓRDÃO - OBSCURIDADE RECONHECIDA. CORREÇÃO DE ERRO
MATERIAL. NÃO ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NA
DECISÃO EMBARGADA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS
CONHECIDOS E ACOLHIDOS.

Nas razões do recurso especial (fls. 165/185), o recorrente alegou a ocorrência de dissídio
jurisprudencial e violação aos artigos 162, § 1º, e 267, inciso VI, do Código de Processo Civil de
1973.

Sustentou, em síntese, ser possível, no caso concreto, a aplicação do princípio da
fungibilidade a fim de se receber como agravo de instrumento a apelação interposta, porquanto (a)
induzido em erro pelo juízo de piso, (b) existente dúvida objetiva sobre o recurso cabível, (c)
inexistente erro grosseiro e (d) observada a tempestividade do reclamo.

Sem contrarrazões (fl. 192).

Em sede de juízo de admissibilidade (fls. 194/198), inadmitiu-se o apelo nobre em virtude
dos seguintes fundamentos: incidência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ e ausência de
demonstração do dissídio jurisprudencial nos moldes legais.

Inconformado, o insurgente manejou o agravo em recurso especial de fls. 202/205,
ocasião na qual refutou os óbices expendidos na decisão de inadmissibilidade.

Contraminuta às fls. 208/212.

Às fls. 224/225, este signatário negou provimento ao reclamo, sob o fundamento de
constituir erro grosseiro a interposição de apelação em face de ato jurisdicional que não pôs fim a
execução, mas apenas reconheceu a ilegitimidade de um dos executados.

Daí o presente agravo regimental (fls. 229/235), no qual o agravante repisa a necessidade
de aplicação do princípio da fungibilidade por ter sido induzido em erro pelo juízo de piso,
colacionando inclusive julgado proferido monocraticamente por membro da Terceira Turma desta
Corte Superior.

É o relatório.

Decido.

O inconformismo merece prosperar, motivo pelo qual se passa ao juízo de retratação.

1. Preliminarmente, deve-se consignar que, de fato, é assente na jurisprudência deste
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o ato jurisdicional que acolhe a exceção de
pré-executividade sem extinguir o processo - como aquele que reconhece a ilegitimidade passiva
de um ou mais executados, prosseguindo em relação aos demais -, trata-se de decisão
interlocutória, devendo ser impugnado, consequentemente, por agravo de instrumento, e não
apelação.

Nesse sentido, inclusive, colhem-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO PÓLO
PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO.

1. A decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, sem extinguir o
processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia agravo de
instrumento, e não apelação.

2. No presente caso, embora tenha ocorrido a exclusão do recorrente do pólo
passivo da execução fiscal, tal decisão não extinguiu o processo, continuando este
em face do executado indicado na nova certidão de dívida ativa. Assim, não

havendo a extinção da execução fiscal, o recurso cabível contra a decisão proferida
na exceção de pré-executividade é o agravo de instrumento e, não apelação.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no Ag 1132332/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 05/05/2010, sem
grifos no original)

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
PROCEDÊNCIA. EXCLUSÃO DE PRETENSO CO-DEVEDORA.
RECURSO CABÍVEL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. APELAÇÃO. INCABIMENTO.

I. Com natureza de decisão interlocutória, o pronunciamento jurisdicional
que reconhece a ilegitimidade passiva de co-devedora em exceção de
pré-executividade desafia agravo de instrumento, e não apelação.

II. Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes.
III. Agravo desprovido.

(AgRg no REsp 1055585/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 08/09/2009, sem grifos no
original)

PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
ACOLHIDA PARA EXCLUIR A CDA – PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO CONTRA AS DEMAIS – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA –
RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. A controvérsia dos autos diz respeito ao cabimento ou não de interposição de
recurso de apelação contra ato judicial que, em sede de exceção de
pré-executividade, implique extinção parcial da execução fiscal, excluindo uma das
CDAs, e determina o prosseguimento do feito quanto aos demais títulos.

2. O recurso cabível contra a decisão em exceção de pré-executividade que
não põe fim à execução é o agravo de instrumento, caracterizando-se erro
grosseiro a interposição de apelação.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1095724/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009, sem grifos no
original)

A razão de ser de tal orientação é que, como o ato jurisdicional de exclusão de
determinados litisconsortes não encerra propriamente o processo em primeira instância - já que o feito
deverá prosseguir em relação às demais partes não excluídas -, o mesmo não se amolda perfeitamente
no caput  do artigo 267 do CPC/1973, não podendo ser caracterizado, consequentemente, como
sentença, mas sim decisão interlocutória.

Há, ainda, uma questão de ordem prática que impede a caracterização de tal ato como
sentença: como não se pode afirmar categoricamente que o processo eletrônico é uma realidade em
todos os estados do País, a remessa física dos autos ao tribunal inviabilizaria o prosseguimento do
feito em primeira instância.

Por oportuno, confira-se o escólio de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

b) Nem toda decisão que tiver por conteúdo uma das hipóteses dos arts. 267 e 269
do CPC terá por efeito a extinção do procedimento. Alguns exemplos de decisões
que aplicam os mencionados artigos e não encerram o procedimento: i) decisão que
indefere parcialmente a petição inicial (inciso [ do art. 267); ii) decisão que
reconhece a decadência d e um dos pedidos cumulados (art. 269, IV); iii) decisão
que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI) etc. São exemplos de
decisão interlocutória, que podem, assim, ser impugnadas por agravo (art. 522 do
CPC).

Essa constatação é a que mais nos preocupa: pela redação do § 1 º do art. 162,
sentença se define pelo seu conteúdo; sucede que o conteúdo que se diz próprio de
sentença não lhe é exclusivo, pois, como visto, pode estar relacionado a uma
decisão que não encerra o procedimento - e, portanto, não pode ser sentença.

O procedimento da apelação, recurso cabível contra sentença, foi estruturado a
partir da premissa de que uma fase do procedimento encerrou-se. O do agravo,
recurso contra decisão interlocutória, pressupõe que o procedimento continua em
primeira instância. Uma interpretação literal do § 1 º do art. 162 poderia levar o
aplicador a entender cabível uma apelação contra a decisão que indefere
parcialmente a petição inicial, pois é decisão que se relaciona ao art. 267 do CPC -
e, assim, seria sentença, portanto apelável (art. 513 do CPC). Quem tem um
mínimo de experiência perceberá a inviabilidade da apelação em tais situações:
como os autos poderão subir ao tribunal, se o procedimento ainda há de prosseguir
para a solução do restante do objeto litigioso?

A alteração do § 1° do art. 162 do CPC não alterou o sistema recursai brasileiro. É
preciso que o intérprete perceba isso, caso contrário essa opção legislativa terá um
grave efeito colateral de criar discussões jurisprudenciais/doutrinárias bizantinas
acerca do recurso cabível contra essa ou aquela decisão, revivendo, agora como
farsa, as célebres polêmicas doutrinárias havidas à época da vigência do CPC/39 –
as quais Alfredo Buzaid tentou, com certo êxito, resolver no CPC/73. Seria
retrocesso de mais de trinta anos.

É por isso que se deve ter muito cuidado com a terminologia. Os arts. 267 e 269
não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto nem
estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença, a despeito da redação do §
1° do art. 162 do CPC. Os arts. 267 e 269 identificam o conteúdo de certas
decisões judiciais, determinando quando se considera que há e não há exame do
mérito da causa, o que é importante, do ponto de vista prático, para que se saiba se
a decisão pode ou não pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente as decisões
de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada. A nova redação do art. 269 do
CPC corrobora essa assertiva ("Há resolução de mérito..."). A nova redação do art.
267 do CPC, com a troca do "julgamento de mérito" por "resolução de mérito'',
permanece, porém, com a referência à extinção do processo, o que, como vimos,
nem sempre acontece. Perdeu-se a chance e corrigir, também, a redação do caput
do art. 267, que assim deve ser lido: "Não há exame de mérito".

(DIDER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual
Civil – Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processos nos Tribunais -
Volume 3. Bahia: Editora Juspodivm, 2014, p. 31/32).

Assim, quanto à natureza do ato jurisdicional que, acolhendo a exceção de

pré-executividade, reconhece a ilegitimidade de um ou mais executados, prosseguindo o processo, no
entanto, em relação aos demais litisconsortes, trata-se efetivamente de decisão interlocutória.

2. Ultrapassada essa questão, cumpre enfrentar a tese atinente à possibilidade de
aplicação do princípio da fungibilidade.

Pois bem, em regra, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça não admite a
aplicação do princípio da fungibilidade - de modo a se receber como agravo de instrumento a
apelação equivocadamente interposta -, na hipótese em que o ato jurisdicional proferido, a despeito
de excluir um dos litisconsortes do polo passivo, determina o prosseguimento do feito em relação às
demais partes. A razão de ser de tal orientação é que, inexistindo dúvida objetiva sobre o recurso
cabível nessa hipótese, caracteriza erro grosseiro a interposição de apelação, circunstância que
impede a aplicação do referido princípio.

Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DE UM DOS LITISCONSORTES DA
RELAÇÃO PROCESSUAL, SEM EXTINÇÃO DO PROCESSO. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL: AGRAVO. SÚMULA 83/STJ.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. ERRO
GROSSEIRO.

1. A exclusão de um dos litisconsortes do polo passivo, por ilegitimidade,
prosseguindo-se o feito perante os demais, não configura extinção da
totalidade do feito, caracterizando decisão interlocutória - ato pelo qual o juiz,
no curso do processo, resolve questão incidente -, pelo que é recorrível
mediante recurso de agravo de instrumento. Precedentes.

2. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal é cabível na hipótese em
que exista dúvida objetiva, fundada em divergência doutrinária ou mesmo
jurisprudencial acerca do recurso a ser manejado em face da decisão judicial
a qual se pretende impugnar.

3. O entendimento pacífico do STJ é de que constitui erro grosseiro, não
amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, por ausência de dúvida
objetiva, a interposição de recurso de apelação quando não houve a extinção
total do feito - caso dos autos - ou seu inverso, quando a parte interpõe agravo
de instrumento contra sentença que extinguiu totalmente o feito. Súmula
83/STJ.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 336945/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 23/10/2014, sem grifos no original)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. EXTINÇÃO
PARCIAL. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO. FUNGIBILIDADE. ERRO
GROSSEIRO.

1. O ato judicial que exclui um dos litisconsortes passivos do feito,
prosseguindo a execução em relação aos demais, tem natureza de decisão
interlocutória e, portanto, deve ser impugnado por meio de agravo de
instrumento, constituindo-se erro grosseiro a interposição de apelação,