Informações do processo 2016/0321697-3

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
21/03/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por VANDERSON TORRES FEITOSA
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas.

No primeiro grau de jurisdição, o recorrente foi condenado, como incurso no art.
157, §2º, I, do Código Penal, à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o
pagamento de 23 dias-multa (e-STJ fls. 188/192).

A defesa apelou, buscando nova dosimetria da pena em razão da compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da vítima maior de 60 anos.

O Tribunal de origem negou provimento, nos termos sintetizados na seguinte
ementa (e-STJ fl. 284):

CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE – COMPENSAÇÃO
ENTRE A AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO
(ART. 61, II, "H") E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
(ART. 65, III, "D") – IMPOSSIBILIDADE – PREPONDERÂNCIA DA
AGRAVANTE SOBRE A ATENUANTE – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1. É incontroverso o cunho preponderante da circunstância agravante
prevista no art. 61, inciso II, alínea "h" do Código Penal, sendo certo que a
avançada idade da vítima, por facilitar a prática da empreitada criminosa,
vincula-se aos motivos determinantes do crime e, portanto deve se sobrepor
às demais circunstâncias, à exceção daquelas igualmente preponderantes.

2. Por outro lado, essa característica não assiste à atenuante da confissão
espontânea, uma vez que, conforme entendimento assentado pelo STF, "a
confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a

conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do
crime ou na personalidade do agente."

3. Logo, haja vista que a confissão espontânea do apelante não pode ser
considerada como fruto de personalidade positiva e, portanto, não ostenta
caráter preponderante, a agravante em questão se sobrepõe sobre a referida
atenuante, inviabilizando a pretendida compensação na segunda fase de
aplicação da pena.

6. Apelação Criminal conhecida e desprovida .

Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do
permissivo constitucional, o recorrente apontou violação dos arts. 65, III, "d", e 68 do Código Penal e
dissídio jurisprudencial.

Defendeu, em suma, a compensação da atenuante da confissão com a agravante da
vítima maior de 60 anos, sustentando que se trata de circunstância de cunho subjetivo a ser
compensada com circunstância de cunho objetivo.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às e-STJ fls. 347/349, pelo provimento

do recurso.

É o relatório. Decido.

Em relação ao pedido de compensação entre a atenuante da confissão e a agravante
prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, observa-se a conclusão do acórdão (e-STJ
fls. 287/288):

Dessume-se da leitura do supracitado artigo que, para fins de aplicação da
pena, no caso de concurso de agravantes e atenuantes, devem preponderar
sobre as outras aquelas circunstâncias relacionadas aos motivos
determinantes do crime , à personalidade do agente e à reincidência .

É incontroverso o cunho preponderante da circunstância agravante prevista
no art. 61, inciso II, alínea "h" do Código Penal, sendo certo que a
avançada idade da vítima , por facilitar a prática da empreitada criminosa,
vincula-se aos motivos determinantes do crime e, portanto deve se sobrepor
às demais circunstâncias, à exceção daquelas igualmente preponderantes.

Não por outra razão, o Ministério Público, corroborando as razões
defensivas, consignou que "não há como negar que o fato do agente ter
perpetrado o delito contra pessoa idosa, aumentando as chances de êxito da
empreitada criminosa, afigura-se como um dos motivos determinantes do
crime, logo, circunstância (...) preponderante".

Contudo, a despeito dos argumentos ventilados no presente recurso, o

mesmo raciocínio não se aplica à atenuante da confissão espontânea.

Isso porque, como já deixou assentado o Supremo Tribunal Federal, " a
confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a
conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo
pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do
crime ou na personalidade do agente.".

Ainda que se adotasse entendimento distinto – no sentido de que a confissão
espontânea deve ser considerada como decorrência do aspecto positivo da
personalidade do réu e, via de consequência, como circunstância
preponderante – o exame do caso concreto evidencia que o relato do
acusado em nada colaborou para as investigações, uma vez que o apelante
foi capturado momentos após o crime, de posse do produto do roubo e da
arma utilizada (fls. 26), sendo posteriormente reconhecido pela vítima (fls.
94).

[...]

Com efeito, perfilho do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que a confissão espontânea do apelante não pode
ser considerada como fruto de personalidade positiva e, portanto, não
ostenta caráter preponderante a ensejar a pretendida compensação na
segunda fase de aplicação da pena (grifos acrescentados aos originais).

Conforme a jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, a
confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (EREsp 1154752/RS, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 04/09/2012 e HC 101909, Rel. Ministro Ayres Britto,
Segunda Turma, DJe 19/06/2012).

Já a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito à circunstância subjetiva da
vítima (HC 299.760/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe
29/08/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP
(motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência).

Assim sendo, na hipótese dos autos, a atenuante ligada à personalidade do agente
prepondera sobre a agravante, conforme determina o art. 67 do CP, in verbis :

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidência.  (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984.)

A respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
PENA ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL APÓS ANÁLISE DE
PREPONDERÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES SOBRE
AS AGRAVANTES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DECISÃO
DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO
DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Ao contrário do alegado pelo agravante, as circunstâncias atenuantes
foram sopesadas, de forma que preponderaram sobre as agravantes, de tal
maneira que sua pena foi estabelecida no mínimo legal. Assim, está
caracterizada a falta de interesse recursal do agravante nesse ponto.

2. Ao entender preponderantes as circunstâncias atenuantes da confissão
espontânea e da menoridade sobre as agravantes de motivo fútil, de
emboscada e contra maior de 60 anos, o Tribunal de origem agiu de acordo
com a jurisprudência desta Corte, fato que atrai a incidência da Súmula n.
83 do STJ ao caso.

3. Agravo regimental não provido  (AgRg nos EDcl no AREsp 581.755/BA,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
01/12/2015, DJe 11/12/2015).

Nesse ponto, merece reforma a segunda fase da dosimetria penal.

Passo, então, à readequação da dosimetria da pena, considerando a reforma do
acórdão quanto à preponderância da atenuante da confissão sobre a agravante da idade da vítima
(maior de 60 anos), mantendo os demais parâmetros adotados pela Corte de origem.

Na primeira fase a pena-base foi fixada no mínimo legal: 4 anos de reclusão e 10

dias-multa.

Na segunda fase, prepondera a circunstância atenuante da confissão sobre a
agravante da vítima maior de 60 anos. Mantém-se a pena fixada no mínimo legal: 4 anos de reclusão
e 10 dias-multa.

Na terceira etapa, conserva-se a fração de aumento da pena em 1/3, em razão da
ameaça contra a vítima exercida com emprego de arma (faca). A sanção definitiva é fixada em 5 anos
e 4 meses de reclusão, mais o pagamento de 13 dias-multa.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para estabelecer a
preponderância da atenuante da confissão sobre a agravante da vítima maior de 60 anos. Fixo
a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, mantendo os demais

termos do acórdão recorrido.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de fevereiro de 2017.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator