Informações do processo 2016/0324111-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por
ALISON RODRIGO GUIMARÃES MAURO E OUTROS, com fundamento no art. 105, II, "b",
da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado

(e-STJ fls. 663/664):

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE
AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL. CERTAME REGIDO
PELO EDITAL N. 95/2012. ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
À NOMEAÇÃO.

1. QUESTÃO PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. PREJUDICIAL MOTIVADA NO ENCERRAMENTO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TESE NÃO ACOLHIDA.
SEGURANÇA VOLTADA CONTRA A OMISSÃO DOS
IMPETRADOS NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS
EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL PARA A
IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS  QUE SE INICIA EXATAMENTE AO
TÉRMINO DO CERTAME QUESTIONADO. SITUAÇÃO APTA A
ENSEJAR A PROPOSIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR REJEITADA.

2. MÉRITO DA "SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CONCURSO DESTINADO AO
PROVIMENTO DE 100 (CEM) VAGAS AO CARGO DE AUDITOR
FISCAL DA RECEITA ESTADUAL, SENDO 85 (OITENTA E CINCO)
PARA AMPLA CONCORRÊNCIA. SURGIMENTO DE VAGAS EM
NÚMERO QUE NÃO ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DE NENHUM
DOS IMPETRANTES. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO
CONVALIDADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO TÉRMINO
DO CERTAME.

3. SEGURANÇA DENEGADA.

Na origem, os oras recorrentes impetraram o mandado de segurança contra
ato omissivo do Governador do Estado do Paraná, Diretora do Departamento de Recursos Humanos
da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência, pleiteando as suas convocações e
nomeações no cargo de Auditor Fiscal "A", em razão de concurso público, para o qual foram
aprovados nas 456, 457, 470, 482, 488, 494, 497, 501, 527 e 530 colocações na classificação geral,
fora do contingente de vagas – 85 para ampla concorrência – previsto no Edital n. 95/2012.

No presente recurso, aduzem que o edital do certame previu 100 vagas, das
quais 80 foram efetivamente preenchidas, e destas somente 67 para candidatos da concorrência geral.

Afirmam que com as aposentadorias, demissões e falecimentos ocorridos
durante o prazo de vigência do concurso, o somatório de vagas perfaz 125.

Sustentam que o quadro funcional dos auditores estaduais possui uma
defasagem de mais de 400 servidores, bem como a existência de várias contratações irregulares.

Nesse contexto, estariam sendo preteridos, em patente ofensa ao seu direito
líquido e certo de serem nomeados.

Ao final, pleiteiam a reforma do acórdão atacado com a concessão da ordem.
As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 746/757.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso,
em parecer assim sintetizado (e-STJ fl. 768):

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE
CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

Passo a decidir.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, realizado sob
a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvada a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN
CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA
EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO
CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o
Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários

do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número
de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela
sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato,
mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais
em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para
decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos
últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as
hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito
constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos
vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que
sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão
necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É
que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital
durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas
razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do
direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número
de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de
realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na
validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em

concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte
da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o
referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca
da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016)

O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento,
reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é
classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, como ocorreu na
hipótese. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS
OFERECIDAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO.

1. A teor do disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/2009, a concessão do
mandado de segurança pressupõe ilegalidade ou abuso de poder, a violar
direito líquido e certo.

2. Em princípio, não se revela abusiva ou ilegal a não nomeação de
candidatos cuja classificação nos certames públicos se dê para além das
vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório, hipótese em
que a decisão pelo provimento dos cargos excedentes se sujeita ao legítimo
juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Precedentes do STJ e do STF.

3. A prova pré-constituída existente nos autos não indica ilegalidade
ou abuso de poder por parte das apontadas autoridades coatoras, não
havendo, portanto, falar em violação de direito líquido e certo da parte
impetrante, capaz de legitimar a concessão do pretendido writ.

4. Ordem denegada. (MS 19958/DF, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 05/08/2016)

Note-se, ainda, que a contratação temporária para atender à necessidade
transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República,
não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência
de cargos efetivos vagos. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS
APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE
SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO
DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO
SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do
CPC/73

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando nomeação de
candidatas, aprovadas em cadastro de reserva, para o cargo de Enfermeiro. O
Edital ofereceu 30 (trinta) vagas, tendo as ora agravantes sido classificadas
nas 566ª, 567ª, 582ª, 584ª, 592ª, 635ª, 649ª, 662ª, 774ª, 828ª, 1206ª e 1228ª
posições. Nos termos dos documentos colacionados aos autos, foram
nomeados candidatos até a classificação 563ª, durante o prazo de validade do
certame.

III. O acórdão recorrido denegou a segurança, asseverando que "somente os
candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de
concurso público têm direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de
validade do certame. Os demais candidatos, que forem classificados em
posições superiores à quantidade de vagas ofertadas, possuem mera
expectativa de direito, podendo ou não vir a ser nomeados sob análise
discricionária da Administração Pública. No presente caso, em função de ter
se classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, caberia a
impetrante demonstrar ter havido a quebra na ordem classificatória ou a sua
preterição, o que não ocorreu. Logo, não há que se falar de direito líquido e
certo a nomeação".

IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aprovação do candidato, ainda
que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere
direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração
Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de
novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua
desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos,
gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à
nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (STJ,
RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, DJe de 30/08/2010).

V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser
pré-constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito
líquido e certo do impetrante.

VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em
virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo
Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos
convocados, observa-se, da documentação acostada aos autos, que as

recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do
direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível
extrair tal fato, de forma conclusiva.

VII. Agravo Regimental improvido. (AgRg RMS 44.292/BA, Rel. Min.
ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, Dje 17/11/2016).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO.
INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE
CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo
determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem
classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada