Informações do processo 2012/0248590-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de agravo interposto por FERNANDO MACHADO SCHINCARIOL
contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou seguimento
ao recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da
Constituição Federal.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, pelos crimes
previstos no art. 1º, incisos II e III, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, do Código
Penal, à pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no
regime fechado, bem assim ao pagamento de 559 dias-multa.

Nos termos da peça acusatória, o acusado, na qualidade de sócio da pessoa
jurídica, teria suprimido ICMS ao omitir operações de saída de mercadorias. Além
disso, no período de 1996 e 1998, teria suprimido ICMS ao omitir operações de entrada
de mercadorias adquiridas da empresa Spil Tag Industrial Ltda.

Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao
recurso para redimensionar a sanção a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, a ser
cumprida no regime semiaberto, mantido o pagamento de 559 dias-multa.

Opostos embargos de declaração, foram acolhidos em parte para corrigir
erro material constante na parte dispositiva do acórdão de apelação.

Daí a interposição do recurso especial, no qual sustentou a defesa, como
primeira tese, a ofensa aos arts. 619 e 620, ambos do Código de Processo Penal. No
pormenor, destacou que o colegiado local " deveria ter explicitado de forma expressa os

fundamentos pelos quais negou-se os argumentos exarados no recurso de apelação e
delineando expressamente se teria havido violação ao artigo 41 do Código de Processo
Penal em vista da denúncia não trazer a exposição detalhada do fato criminoso, nem
como o fato do acusado teria praticado as condutas narradas na exordial, além do fato
da r. denúncia não trazer ínsita a descrição fática, nem a capitulação legal da causa
especial de aumento de pena inserta no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90 que a
sentença estabeleceu ". Além disso, ressaltou que "o Tribunal de Justiça também
deveria ter se pronunciado de forma expressa e inequívoca [sobre] as razões pelas
quais deixou de aplicar a Súmula 122 deste Tribunal, aplicando, erroneamente, o artigo
78, inciso II, "a", do Código de Processo Penal, em razão da competência da Justiça
Federal em analisar o feito em trâmite naquele Juízo " (e-STJ fl. 1.525). Reverberou,
também, que o Tribunal de Justiça não apreciou a tese de " ofensa ao artigo 71 do
Código Penal ao elevar a pena em razão da continuidade delitiva no patamar máximo,
em vista do número baixo de infrações praticadas " (e-STJ fl. 1.526).

Sublinhou, outrossim, a violação do art. 41 do Código de Processo Penal,
tendo em vista que " a denúncia trazida pelo Ministério Público é manifestamente
inepta, visto que seu oferecimento se deu de forma genérica, sem a descrição mínima
da participação do agente na suposta prática delitiva " (e-STJ fl. 1.527).

Assinalou, ainda, que a peça acusatória não descreveu a causa especial de
aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. De mais a mais,
asseverou que durante a instrução processual penal não ficou demonstrada a efetiva
ocorrência de dano à coletividade, não podendo a mencionada majorante ser aplicada
apenas com fundamento no valor do débito tributário. Acrescentou, ainda, que a
mencionada causa de aumento não poderia ser aplicada de forma cumulativa com o
art. 71 do Código Penal. Esclareceu, no pormenor, que tanto a majorante prevista no
art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 quanto a ficção jurídica prevista no art. 71 do
Código Penal possuem a mesma função penalizadora. Desse modo, destacou que a
aplicação conjunta das majorantes acarretou inaceitável bis in idem.

Afirmou, também, o desrespeito ao disposto no art. 71 do Código Penal. No
ponto, esclareceu que a peça acusatória narrou apenas duas infrações. Desse modo,
manifestamente desproporcional o aumento da pena no patamar de 2/3.

Enfatizou, ainda, a violação do art. 155 do Código de Processo Penal, pois
teriam as instâncias de origem fundamentado a condenação do réu somente nos
elementos produzidos em auto de infração lavrado pela Receita Federal.

Afirmou, outrossim, que o Tribunal de Justiça, ao "desconsiderar a conexão
entre a ação penal n. 1999.61.16.002917-7, atual ação penal n. 0000773-

59.2010.4.03.6116, que teve curso perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária
de Assis/SP, acabou por violar a Súmula 122 desta Corte, aplicando-se erroneamente
o disposto no artigo 78, inciso II, "a" , do diploma processual " (e-STJ fl. 1.538).

Diante de todas essas considerações, pediu que (e-STJ fls. 1.549/1.550):

a) [o STJ] reconheça a violação do artigo 619 e 620 do CPP e por
conseguinte, determine a remessa dos autos ao Tribunal "a quo" para que
[...] proceda à efetiva análise da violação aos artigos 41, 384, 155, 157, 386,
VI, 78, II, "a", todos do Código de Processo Penal, artigo 12, I, da Lei
8.137/90, artigo 71 do Código Penal e Súmula 122 do STJ;

a.1) alternativamente, se acaso esta Egrégia Corte entender já se encontrar
devidamente prequestionada a violação aos artigos 619, 620, 41, 384, 155,
157, 386, VI, 78, II, "a", todos do Código de Processo Penal, artigo 12, I, da
Lei 8.137/90, artigo 71 do Código Penal e súmula 122 do STJ, requer:

b) seja reconhecida a violação ao artigo 41 do Código de Processo Penal em
razão na inépcia da denúncia, declarando-se a nulidade de todos os atos
processuais desde seu oferecimento;

c) seja reconhecida a inépcia da denúncia, em especial no que tange à
qualificadora descrita no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, em razão da
inicial acusatória não narrar, nem implicitamente tal causa especial de
aumento de pena, bem como em decorrência disso, não ter havido o
aditamento a exordial, nos termos do artigo 384 do Código de
Processo Penal;

c.1) subsidiariamente ao pedido supra, pugna-se pela exclusão de tal causa
de aumento de pena, se este Colendo Tribunal entender que não é o caso
de reconhecimento de inépcia;

c.2) seja reconhecida a violação do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90 em
razão de não estar ínsito no decisum qual conduta teria gerado dano à
coletividade, não sendo permitido a aplicação desta majorante tão somente
com base no valor do débito tributário;

c.3) seja reconhecida a violação do artigo 12, I, da Lei 8.137/90 também em
razão de não ser possível cumulá-la com o artigo 71 do Código Penal em
razão delas possuírem a mesma função penalizadora;

d) seja reconhecida a violação ao artigo 71 do Código Penal devendo a
majoração da continuidade delitiva ser reduzida ao patamar mínimo face o
número de infrações supostamente praticadas;

e) seja reconhecida a violação aos artigos 155, 157 e 386, inciso VI, do
Código de Processo Penal, em vista da impossibilidade de reconhecimento
de provas produzidas sem o crivo do contraditório e por mera presunção
fiscal, além de serem adquiridas de maneira ilícita decretando, pois, a
nulidade in totum da presente ação penal;

f) seja reconhecida a ofensa ao artigo 78, II, "a", do Código de Processo
Penal, bem como à Súmula 122 deste Egrégio Tribunal, reconhecendo a
conexão deste feito com a ação penal n. 0000773-59.2010.4.03.6116 da
Subseção Judiciária de Assis (ação penal originária n. 1999.61.16.002917-
7), devendo, pois, tal ação penal ser anulada e tramitar perante a Justiça
Federal de Assis/SP.

g) Pugna-se, também, pela juntada de substabelecimento de procuração
para a devida regularização da representação processual.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao
inconformismo, tendo em vista a ausência de prequestionamento das matérias, a
incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Casa, bem como a ausência de
comprovação do dissídio jurisprudencial (e-STJ fls. 1.772/1.774).

Nesta oportunidade, reitera a defesa as teses apresentadas no recurso
especial e assinala não incidirem à espécie os óbices processuais assinalados pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 1.831/1.836.

Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do
agravo e desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 1.856/1.863).

É o relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo e passo
à análise dos pedidos formulados no recurso especial.

No entanto, verifico que o recurso está prejudicado, ante a perda de objeto.

Com efeito, na hipótese, constata-se a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva estatal.

Por oportuno, vale ressaltar que a ocorrência da extinção da punibilidade em
razão da prescrição da pretensão punitiva constitui matéria de ordem pública, que pode
ser conhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 61 do
Código de Processo Penal.

Rememoro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC n. 176.473, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ao interpretar a
alteração trazida pela Lei n. 11.596/2007 ao inciso IV do art. 117 do Código Penal,
pacificou novo posicionamento acerca do tema, fixando a premissa segundo a qual, "
nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório
sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º
grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta " (EDcl
no AgRg no RHC n. 109.530/RJ, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 26/5/2020, DJe 1º/6/2020).

Ainda a esse respeito, necessário ressaltar que, em 24/11/2020, a Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 603.139/SP, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, consignou que a referida Lei n. 11.596/2007, de

29/11/2007, por ser "lei penal mais gravosa - porque criou um novo
marco interruptivo da prescrição - não pode retroagir para alcançar os acusados por
crimes ocorridos em datas anteriores ".

Na espécie, os atos criminosos imputados ao agravante deram-se antes da
entrada em vigor da norma em comento, de modo que deve ser considerada, como
último marco interruptivo, a sentença condenatória.

No caso dos autos, o agravante foi condenado à pena de 4 anos, 5 meses e
10 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

Considerando a reprimenda concretamente cominada, o lapso
prescricional seria de 12 anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal.

Nesse contexto, é de rigor o reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva, tendo em vista o transcurso de período superior a 12 anos entre
a publicação da sentença, em 10/6/2006 (e-STJ fl. 217), e a presente data.

Ante o exposto, conheço do agravo e declaro extinta a punibilidade do
agravante quanto ao crime previsto no art. 1º, incisos II e III, da Lei n. 8.137/1990,
na forma do art. 71, do Código Penal. Outrossim, julgo prejudicado o recurso
especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 15 de setembro de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator