Informações do processo 2017/0038015-8

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 23/02/2017 às 17:45

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Agravo, interposto por NILVANDA MOREIRA NEPOMUCENO, em
19/07/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que inadmitiu o Recurso
Especial interposto contra acórdão assim ementado:

"AGRAVO INTERNO. MONOCRÁTICA NA QUAL NEGOU-SE
SEGUIMENTO À À APELAÇÃO CÍVEL POR MANIFESTO
CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO TJPB.
DESPROVIMENTO.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, segundo
o qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza.

Comprovada a inexistência de disposição legal no âmbito do município,
assegurando à determinada categoria profissional a percepção do adicional de
insalubridade, essa prestação é indevida" (fl. 250e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, rejeitados nos seguintes

termos:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EXCLUSIVO INTUITO DE
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. MEIO ESCOLHIDO
IMPRÓPRIO. REJEIÇÃO.

Ante a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 535, do
CPC, impõe-se a rejeição dos embargos, ainda que para exclusivo propósito
de prequestionamento" (fls. 264e).

Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, o seguinte:

"Resta preenchido o requisito do prequestionamento uma vez que os
dispositivos constantes no art. 4º e 5º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 e nos
artigos 126 e 127 da Lei no 5.869/1973, uma vez que em atendimento ao que
dispõe a SÚMULA 356 DO STF, a parte recorrente interpôs Embargos de
Prequestionamento contra o acórdão recorrido.

Com efeito, verifica-se que a parte recorrente tomou nas providências para

que houvesse o prequestionamento expresso no TJ/PB sobre a as normas
constitucionais e infraconstitucionais violadas, para que, como já mencionado
no apelo do autor no curso da presente demanda, seja-lhe garantido o direito
ao pagamento do adicional de insalubridade.

Assim, o TJ/PB, ao deixar de aplicar o que regulamenta as leis acima
mencionadas para condenar o ente público réu no pagamento da
insalubridade, implica na hipótese de cabimento do presente recurso.

(...)

Apesar do TJPB ter entendido de não haver previsão legal para o pagamento
da insalubridade, a referida rubrica se encontra disciplinada na Lei Orgânica
do Município de Cajazeiras/PB prevê em seu art. 102, inciso IV, o que
segue:

Art.102. São direitos dos servidores públicos municipais:

[...]

III - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança;

IV - adicional de remuneração para as atividades consideradas penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei. (grifei)

Como se vê, lei municipal determina o pagamento do adicional de
insalubridade os servidores municipais. E, como se sabe, a lei municipal
mencionada não possui eficácia limitada ou contida, pois essa classificação
doutrinária além de ter sido criada para normas constitucionais, não é mais
utilizada pela doutrina moderna.

Na realidade, no presente caso, existe norma municipal garantindo o direito
ao adicional de insalubridade, o que falta é a mera regulamentação de quem
que percentuais será pago tal rubrica.

Defende-se que, em observância as regras contidas na Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, vejamos:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.

Ademais, vejamos o que dispões Código de Processo Civil sobre o tema:

Art. 126. 0 juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 10.10.1973)

Art. 127. 0 juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

As normas acima prevêem que o direito não pode ser negado por ausência de

norma legal específica ou, mesmo existindo, sendo esta omissa, cumprirá ao
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito.

Como se vê, no presente caso existe lei municipal prevendo o direito alegado,
somente se omite a lei mencionada nos percentuais a serem aplicados.

O que a parte autora pugna ao douto juízo é a aplicação da interpretação
analógica à outras normas jurídicas como um todo, mas somente em caso de
lacuna da lei específica local.

Então, repita-se, não há como deixar à margem do tratamento jurídico os
servidores que trabalham em condições insalubres simplesmente porque não
há norma específica local regulando a matéria.

Essa é a idéia argumentada pela parte, devendo ser aplicada de forma
subsidiária a regra geral, em interpretação analógica. Tudo para que seja dada
eficácia ao disposto em nossa Carta Maior.

Enfim, a ausência de norma específica regulando a matéria (e não de norma
genérica, pois esta existe) não pode ser motivo de se criar óbice ao acesso ao
Judiciário, devendo a legislação aplicável ao caso ser interpretada por
analogia a aplicação aos princípios gerais de direito.

Nesse sentido, defendeu a recorrente a aplicação por analogia do anexo 14 da
Norma Regulamentadora nº 15 expedida pelo Ministério do Trabalho e
Emprega, que garante o pagamento diferenciado àqueles que desempenham
atividades especiais que ponham em grave risco a integridade física e a
saúde.

Em arremate, o Supremo Tribunal Federal quando do Julgamento dos
Mandados de Injunção nsº 721 e 670, e vários outros, decidiu,
inovadoramente, que a inexistência de lei que inviabilize o exercício de
algum direito - e nos referidos casos, o de que fosse concedida aposentadoria
especial e o direito de greve de servidores públicos - deve ser suprimida pela
prestação jurisdicional através da fórmula analógica.

(...)" (fls. 268/275e).

Requer, ao final, "se digne em receber o presente Recurso, nas formalidades de estilo,
para que se reforme o julgado condenando o promovido ao pagamento do adicional de insalubridade
no percentual de 20% (grau médio), em obediência aos arts. 4º e 5º do Decreto-Lei nº 4.657/1 942 e
nos artigos 126 e 127 da Lei no 5.869/1973 com aplicação analógica da NR 15 do MVTE, devendo
esta incidir nas demais verbas como nas férias, terço constitucional de férias, gratificação natalina e
contribuições previdenciárias, devendo, ao final, ser julgado totalmente procedente o pedido
formulado na Exordial, tudo por ser de inteira e da mais lidima Justiça" (fl. 275e).

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 403e).

Negado seguimento ao Recurso Especial (fls. 415/417e), foi interposto o presente
Agravo (fls. 423/424e).

Não foi apresentada contraminuta (fl. 293e).

A irresignação não merece acolhimento.

Inicialmente, deve-se ressaltar, por fundamental, no tocante à alegada violação a
dispositivos constitucionais, que é descabida sua apreciação, na via especial, sob pena de usurpação
da competência do Supremo Tribunal Federal.

A propósito, confira-se:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISUM DE
INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO DE
EMBARGOS DECLARATÓRIOS INCABÍVEIS. NÃO
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE
AGRAVO. INTEMPESTIVIDADE. OFENSA AO ART. 5º, II E XXXVI,
DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal firmou-se no
sentido de que o agravo é o único recurso cabível contra decisão que nega
seguimento a recursos excepcionais, gênero que inclui os recursos especial e
extraordinário. Nestes termos, os embargos de declaração opostos contra
despacho de admissibilidade do Tribunal de origem não interrompem o prazo
para a interposição do agravo, uma vez que manifestamente incabíveis.

2. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte,
mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da
Constituição Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no AREsp
271808/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, DJe de 08/03/2013).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. TIPO PENAL QUE NÃO EXIGE FIM ESPECÍFICO.
DIVERGÊNCIA    COMPROVADA.    PRETENSÃO DE

PREQUESTIONAR PRINCÍPIOS    CONSTITUCIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça orienta-se no sentido de que a adulteração
de placa de veículo automotor configura o crime previsto no art. 311 do

Código Penal, não se exigindo finalidade específica do agente. Precedentes.
2. A esta Corte é vedada a análise de dispositivos constitucionais em sede
de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena
de usurpação da competência da Suprema Corte.

3. Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no REsp 1319351/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 18/02/2013)

Quanto aos arts. 4º e 5º do Decreto-Lei 4.657/42 e arts. 126 e 127 do CPC/73,
apontados como malferidos, o Tribunal de origem não se manifestou acerca das teses a eles
vinculadas. Por essa razão, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o
Recurso Especial, no ponto, incidindo o teor da Súmula 211 do STJ ("inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo
Tribunal a quo ").

Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente
devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz
da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais
indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.
Ademais, como se não bastasse, a modificação do acórdão vergastado demanda a
análise da interpretação de lei local, o que não se admite ante o óbice da Súmula 280/STF.

Em face do exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a do RISTJ,
conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

I.

Brasília, 24 de fevereiro de 2017.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora