Informações do processo RCL 23780

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar,
ajuizada por Daniel Alves Quintana em face de ato praticado pela Diretora do
Núcleo de Pessoal da Penitenciária de Presidente Bernardes, por alegada
violação à Súmula Vinculante 33.

Sustenta ser Agente de Segurança Penitenciária do Estado de São
Paulo há mais de 25 (vinte e cinco) anos e ter requerido aposentadoria
especial com fundamento no art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal,
mas que teve seu pedido indeferido pela Reclamada.

Alega que a Súmula Vinculante 33 obriga que as autoridades as
quais são submetidos requerimentos de aposentadoria especial devem
analisar o pedido à luz das regras previstas para o Regime Geral de
Previdência Social, precisamente no artigo 57, da Lei 8.213/91.

Diz que exerce atividades insalubres de forma habitual e ininterrupta
e recebe o adicional de insalubridade, razão pela qual possui direito ao
benefício de natureza especial.

Aponta, ainda, que o ato da autoridade reclamada foi arbitrário,
porque desprovido de fundamentação, limitado à indicação das regras para a
concessão da aposentadoria especial, sem fundamentar a razão pela qual o
benefício foi indeferido.

Alega ter direito à aposentadoria especial, com paridade e
integralidade, o que requer ao final. Junta documentos que alegadamente
comprovam o direito invocado.

É o relatório.

Decido.

Nos termos do disposto no art. 988, III, do CPC, cabe reclamação
para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão
do STF em controle concentrado de constitucionalidade. O Reclamante alega
violação à Súmula Vinculante 33, de modo que a ação é, a priori , cabível.

Quanto ao mérito, o pedido é improcedente, pois ao cotejar o
contexto probatório apresentado pelo Reclamante ao conteúdo da Súmula
Vinculante 33, não depreendo qualquer violação perpetrada pela autoridade
Reclamada, mas sim, uma inadequação do pedido formulado pelo
Reclamante e, portanto, regular indeferimento pela autoridade Reclamada.

Observa-se dos documentos anexados aos autos (eDOC 4) que o
Reclamante protocolou requerimento de concessão de aposentadoria
especial por sujeição a atividades insalubres , alegando ter exercido a
função de Agente Penitenciário por mais de 25 (vinte e cinco) anos, conforme
certidão de tempo de serviço que anexou ao processo administrativo, emitido
pelo setor de recursos humanos do órgão ao qual é vinculado.

Requereu expressamente a concessão de aposentadoria especial na
forma do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB , por alegada sujeição a agentes
insalubres.

Conforme comunicação expedida pela autoridade Reclamada, o
pedido foi indeferido porque o Estado de São Paulo reconhece aos agentes
penitenciários o direito às aposentadorias do artigo 40, § 1º, I e II, e § 4º,
inciso II, da CRFB, mas não à aposentadoria especial do inciso III.

Há diferenças entre as aposentadorias especiais previstas nos incisos
II e III do § 4º do artigo 40.

O artigo 40, § 4º, da Constituição, disciplina três hipóteses
ensejadoras da aposentadoria especial do servidor público: a primeira diz
respeito aos servidores com deficiência (inciso I), impondo-se à
Administração a adoção de requisitos e critérios diferenciados de
aposentadoria, de acordo com as características pessoais do servidor; a
segunda é relativa aos servidores que exercem atividades de risco (inciso
II), assim consideradas em si mesmas, independentemente da pessoa do
servidor; e a terceira hipótese refere-se aos servidores que exercem
atividades “ sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física ” (inciso III), nas quais não importa a qualidade da pessoa
ou a atividade em si, mas, sim, as circunstâncias prejudiciais nas quais os
servidores são colocados pelo exercício de determinada atividade.

No tocante às atividades de risco, consolidou-se no julgamento dos
MIs 833 e 844 (Redator para o acórdão o Min. Luiz Roberto Barroso, julgado
em 11.06.2015) o entendimento de que a expressão “ atividades de risco ”,
contida no artigo 40, § 4º, II, do Texto Constitucional, é aberta, ou seja, os
contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de
conformação por parte do Parlamento, desde que observada a forma das leis
complementares.

A jurisprudência assentada pelo Plenário nesse julgamento firmou-se
no sentido de que apenas os servidores que exercem atividades policiais e os
agentes penitenciários têm direito à aposentadoria especial em razão do risco
inerente às atividades exercidas.

Já as aposentadorias do inciso III exigem para a caracterização de
atividade especial que o servidor esteja exposto a agentes insalubres,
classificados como agentes químicos, físicos ou biológicos, aplicando-se-lhes
a legislação do regime geral de previdência social, no que couber, por conta
do conteúdo da Súmula Vinculante 33.

A Consolidação das Leis do Trabalho define, no artigo 189, que são
consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua
natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da

natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos.

Consoante dispõe a NR-15, do Ministério do Trabalho, são
considerados agentes insalubres: ruído, calor, radiação, pressão, vibração,
frio, umidade, poeira, agentes químicos e agentes biológicos.

No caso dos autos, depreende-se que o Reclamante objetivou a
concessão de aposentadoria especial com fundamento no dispositivo
constitucional equivocado, pois, ao que se denota dos documentos juntados,
exerce ele atividade de risco, não atividade insalubre, pois na atividade de
Agente Penitenciário não há sujeição a agentes químicos, físicos ou
biológicos que possam ser de imediato identificados.

Ademais, como dito acima, a atividade de agente penitenciário é
reconhecida pelo STF como atividade de risco, não atividade insalubre,
independentemente da qualificação atribuída ao adicional que lhe é pago
pelo órgão ao qual o servidor é vinculado.

Nesse contexto, não viola a Súmula Vinculante 33 o indeferimento da
aposentadoria especial requerida pelo Reclamante, já que no exercício da
atividade de agente penitenciário não está sujeito a condições insalubres,
mas, sim, labora em uma atividade de risco inerente, tal como os policiais
civis, cuja aposentadoria é regulamentada pela Lei Complementar 51/85,
recepcionada pela Constituição Federal, consoante reiterada jurisprudência da
Corte.

A autoridade Reclamada reconhece expressamente, na carta de
indeferimento, a possibilidade de conceder ao Reclamante a aposentadoria
especial do inciso II, que se encontra inclusive regulamentada no Estado de
São Paulo pela Lei Complementar 1.109/2010, a qual “ dispõe sobre requisitos
e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos
integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de
Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá providências correlatas ”.

O STF manifestou-se sobre a validade da Lei Complementar paulista
que regulamenta a aposentadoria especial do agente penitenciário, conforme
se observa dos seguintes julgados:

“Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo.
Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito
Administrativo. Aposentadoria especial. Agente de Segurança Penitenciária e
da classe de Escolta e Vigilância Penitenciária. LC nº 1.109/10. Ausência de
omissão legislativa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como
agravo regimental. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem
entendimento firmado no sentido de que o Estado de São Paulo já editou lei
disciplinando a aposentadoria especial dos integrantes da carreira de “Agente
de Segurança Penitenciária e da classe de Escolta e Vigilância Penitenciária”
(Lei Complementar nº 1.109/10), não havendo omissão legislativa acerca da
matéria. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 926.626-ED, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 08.04.2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRANTE DA CARREIRA DE AGENTE
DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA E DA CLASSE DE AGENTE DE
ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ATIVIDADE DE RISCO. ART. 40, § 4º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. LEI COMPLEMENTAR N. 1.109/2010. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO LEGISLATIVA. 1. O reconhecimento da existência e da
aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito
constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção,
por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito
constitucionalmente assegurado. 2. Impossibilidade de conjugação do sistema
da Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com o da Lei n.
8.213/1991, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação.
Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 5.390
AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01.04.2013)

Do excerto do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, nesse
último julgado, extrai-se a seguinte lição, que bem se amolda ao caso
concreto, sem grifos no original:

“3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do
Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da
Constituição da República e determinou a aplicação da regra do art. 57 da Lei
n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise o
requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que
exerce suas atividades em condições insalubres. Nesse sentido: MI 721, Rel.
Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto,
Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.

Ao apreciar questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim
Barbosa no julgamento do Mandado de Injunção n. 795, de minha relatoria,
decidiu-se que os Ministros do Supremo Tribunal poderiam julgar,
monocraticamente, os mandados de injunção que objetivassem garantir aos
impetrantes o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º,
inc. III, da Constituição da República, determinando a aplicação da regra do
art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse.

4. Com a edição da Emenda Constitucional n. 47/2005, foram
introduzidas duas novas hipóteses, que, se configuradas, podem gerar ao
servidor público o direito à aposentadoria especial: ser portador de deficiência
ou exercer atividade de risco.

Verifica-se que as decisões anteriores proferidas em mandados de
injunção pelo Supremo Tribunal Federal promoveram a integração da norma
constitucional sobre aposentadoria especial nos termos do inc. III do § 4º do

art. 40 da Constituição da República, pois tiveram como sujeitos ativos
servidores públicos que exerciam suas atividades sob condições especiais
que prejudicam a saúde ou a integridade física.

Assim, caracterizada a mora legislativa e a titularidade do direito dos
impetrantes, foi concedida parcialmente a ordem para lhes assegurar a
aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse e a partir da
comprovação dos seus dados pela autoridade administrativa competente.

Comprovou-se a identidade entre a hipótese descrita no caput do art.
57 da Lei n. 8.213/1991 e aquela do inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição
da República. Daí a viabilidade da integração dessa norma constitucional
carente de regulamentação pela aplicação do artigo regulamentador do direito
à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência
Social.

5. A questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se,
entretanto, daquela posta nos precedentes ora mencionados e naqueles
citados pelo Agravante, razão pela qual não é possível se valer da solução
jurídica antes adotada.

Na espécie vertente, não se tem situação de insalubridade a
justificar o alegado direito do Agravante à aposentadoria especial.

Por comprovadamente exercer atividade de risco (Agente de
Segurança Penitenciária do Estado de São Paulo), o Agravante tem
direito à aposentadoria especial nos termos do inc. II do § 4º do art. 40 da
Constituição da República. Contudo, as circunstâncias específicas às
quais se submete foram objeto de regulamentação pela Lei
Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo.

(...)

A lei complementar necessária à integração normativa do art. 40, § 4º,
inc. II, da Constituição da República, viabilizadora do direito à aposentadoria
especial pelo exercício de atividade de risco por integrante da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária e de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária do Estado de São Paulo, existe, é eficaz e deve gerar os efeitos
nela previstos.

Este Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressuposto de
cabimento e admissibilidade de mandado de injunção a omissão legislativa
que inviabilize o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao
impetrante. Assim, por existir e ser aplicável à espécie a Lei Complementar n.
1.109/2010 do Estado de São Paulo, regulamentadora do direito constitucional
pleiteado, é incabível a presente impetração.”

O que intenciona o Reclamante, ao meu sentir, é aposentar-se com
regras diversas daquelas dispostas na Lei Complementar estadual,
especialmente em relação ao tempo de contribuição. Isso porque a
aposentadoria especial do inciso III, cuja omissão infraconstitucional de sua
regulamentação vem sendo suprida pela aplicação do artigo 57, da Lei
8.213/91, prevê aposentadoria aos 25 anos, enquanto a aposentadoria
especial dos exercentes de atividades de risco é concedida aos 30 anos de
contribuição, nos termos da Lei Complementar estadual, que segue, nesse
aspecto, a norma geral prevista na Lei Complementar 51/85.

Como se viu, a atividade realizada pelo Reclamante não se enquadra
dentre aquelas cujo exercício ensejaria a concessão de aposentadoria
especial aos 25 anos de contribuição, mediante utilização das regras do
regime geral de previdência social, mas sim, exerce atividade definida como
de risco. Nesse contexto, havendo Lei

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO