Informações do processo 2014/0284444-4

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seguintes feitos:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
INEXISTENTE. RE-RG 837.311 (TEMA 784/STF). AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO MANDADO DE
SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AI-RG 800.074
(TEMA 318/STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA

SEGUIMENTO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por ALYSSON TOLEDO
GUIMARÃES, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra
acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos (fl. 433,
e-STJ):

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA DECIDIDO
PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA.
MULTA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de
julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o
entendimento de que o candidato classificado em concurso público, fora do número
de vagas previstas no edital, tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da Administração.

2. Hipótese em que o candidato foi aprovado em classificação além do número
de vagas para o cargo disputado, não havendo a configuração de nenhuma situação
de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. 'Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou
improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada,
condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento
do valor atualizado da causa' (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).

4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa."

Sem embargos de declaração.

No presente recurso, a parte recorrente alega, preliminarmente, a existência de
repercussão geral da matéria. No mérito, sustenta " que é plenamente admissível o presente recurso,
seja pelo prequestionamento do art. 37, IV da Constituição Federal, pela ofensa ao art. 1º, III da
Constituição, seja pela ofensa à Constituição ocorrida pela omissão do Recorrido de não convocar
os próximos da lista quando demonstrada a necessidade de contratação " (fl. 451, e-STJ).

Afirma, em síntese, que tem direito subjetivo à nomeação, por entender presente a
necessidade de contratar por parte da Administração Pública.

Contrarrazões apresentadas (fls. 478/481, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

O acórdão objurgado, observando os preceitos estabelecidos pelo STF no julgamento
do RE 837.311/PI, consignou que a aprovação do candidato fora do número de vagas gera apenas
perspectiva de nomeação, concluindo, na hipótese, a ausência de direito líquido e certo do recorrente.

Para melhor ilustração, transcrevo a decisão proferida:

"Consoante anteriormente explicitado, a tese sufragada no acórdão impugnado
espelha a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral
reconhecida, nos autos do RE 837311/PI, julgado em 09/12/2015, relator o em. Min.
Luiz Fux, nos seguintes termos:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro
do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima. Essa a tese que, por maioria, o Plenário fixou para efeito de
repercussão geral. Na espécie, discutia-se a existência de direito subjetivo à
nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no
edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o
prazo de validade do certame. RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015.
(RE-837311)

O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento,
reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando
o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no
edital, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido:

(...)

Na presente hipótese, o agravante foi aprovado em concurso público para o
cargo de Técnico de Gestão Educacional, Apoio Administrativo, do quadro da
Secretaria de Educação do Distrito Federal, em razão de concurso realizado em
2009, na 739ª colocação, fora do contingente de vagas (100) previsto no Edital do
certame, não havendo, portanto, que se falar em direito líquido e certo, já que não há
a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.
Como se verifica, não há equívoco nos fundamentos adotados na decisão
agravada, os quais refletem o entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior
e do Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, deve ser aplicada a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do

CPC/2015, uma vez que caracterizada a hipótese de recurso manifestamente
improcedente.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno e aplico multa ao
agravante, que fixo em 1% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto."

A toda evidência, o acórdão recorrido já observa a matriz orientadora do STF quanto
ao tema, alinhando-se ao entendimento exarado no RE-RG 837.311 (Tema 784/STF), cuja ementa
ostenta o seguinte teor:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37,
IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,
MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.
FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o
Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit
system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua
avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo
a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o
que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo
em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da
maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser
providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de
restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas
vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si
só, a necessidade de provimento imediato dos cargos . É que, a despeito da vacância
dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem
surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a
inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual
pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém
a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital ,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de
aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima.

8.  In casu , reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos
candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da
validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas
e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o
Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."

(RE 837.311, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO

DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.)

Do mesmo modo, consignado o acórdão recorrido que " o agravante foi aprovado  (...)
fora do contingente de vagas (100) previsto no Edital do certame " e que, por consequência não há
" que se falar em direito líquido e certo, já que não há a configuração de nenhuma situação de
preterição a ensejar o direito à nomeação ", inexiste violação direta ao texto constitucional, como
aduz o recorrente, visto que o STF, no julgamento do AI 800.074 RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJ 3/12/2010, consignou a ausência de repercussão geral sobre os requisitos de admissibilidade do
mandamus  (Tema 318/STF).

A propósito, excerto do voto condutor:

"