Informações do processo 2016/0331802-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC/1973. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
PROVIDO PARA DETERMINAR RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM
PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS.

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial manejado por AGENOR BERNARDINI JUNIOR E
OUTROS, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido
pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, por unanimidade, negou provimento ao apelo,
resumido da seguinte forma:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. IMPOSTO
DE RENDA. GRATIFICAÇÕES QUE PASSARAM A INTEGRAR O
SUBSÍDIO DA CARREIRA DE POLICIAL FEDERAL. LEI Nº 11.358/2006
ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS USUFRUÍDAS.
NATUREZA REMUNERATÓRIA. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO.
NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE RETENÇÃO.

1. O Pleno do STF, ao apreciar o RE 566621, de Relatoria da Min. Ellen Gracie,
na sistemática do artigo 543-B do CPC, reconheceu "a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de
5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

2. Superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/05. Às ações ajuizadas
anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a
09/06/2005, o prazo quinquenal.

3. In casu, o ajuizamento da ação ocorreu posteriormente à vigência da Lei
Complementar 118/2005 e, portanto, aplicável à hipótese a prescrição quinquenal.

4. As gratificações de atividade policial federal, gratificação de compensação
orgânica e a gratificação de atividade de risco, indenização de habilitação policial
federal e a gratificação de Atividade já compunham a remuneração dos cargos de

Policial Federal, nos termos do artigo 4º da Lei nº 9.266/1999, que reorganizou as
classes da Carreira Policial Federal

5. A Medida Provisória nº 205/2006, posteriormente convertida na Lei nº
11.358/2006, alterou a estrutura de diversas carreiras da União, dentre elas, a de
Policial Federal.

6. Prevê referida legislação que a partir de 1º/07/2006 passaram a ser
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedando-se o
acréscimo de qualquer gratificação adicional.

7. O artigo 3º da Lei nº 11.358/2006, com a redação dada pela Lei nº 11.490, de
2007 expressamente inseriu no subsídio o vencimento básico, a gratificação de
atividade - GAE, a gratificação por operações especiais - GOE, gratificação de
atividade policial federal, gratificação de compensação orgânica, gratificação de
atividade de risco, indenização de habilitação policial federal e vantagem pecuniária
individual.

8. As gratificações de atividade policial federal, gratificação de compensação
orgânica e a gratificação de atividade de risco, indenização de habilitação policial
federal e a gratificação de Atividade inserem-se na hipótese prevista no art. 43 do
Código Tributário Nacional. Precedentes STJ: AgREsp 1.230.195, relator Ministro
Hamilton Carvalhido, DJE: 05/04/2011; AgREsp 1.148.279, relator Ministro
Mauro Campbell Marques, DJE: 24/08/2010; REsp 928.561, relator Ministro Teori
Albino Zavascki, DJE: 29/06/2009.

9. O pagamento efetuado a título de adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias
gozadas tem natureza salarial, nos termos do disposto no art. 7º, XVII, da
Constituição Federal, sujeitando-se à incidência do imposto de renda. (EREsp
957.098, relatora Ministra Eliana Calmon, DJE: 20/10/2008)

10. Não se confunda referida verba com o adicional de férias pago por ocasião
da conversão em pecúnia de férias não usufruídas, sobre o qual não incide o
imposto de renda, cujo entendimento encontra-se pacificado no Superior Tribunal
de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.111.223, relator Ministro Castro
Meira, DJE: 04/05/2009 e

11. O artigo 7º, IX, da Constituição Federal expressamente prevê ser a
remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Reveste-se, portanto de
natureza salarial, não se tratando de verba indenizatória, inserindo-se na hipótese do
art. 43 do Código Tributário Nacional.

12. Da análise dos documentos juntados não é possível aferir-se se os autores
suportaram, efetivamente, desconto do imposto de renda sobre os valores pagos a
título de auxílio alimentação. Neste tópico, mantida a extinção do processo sem
resolução de mérito, por falta de interesse processual.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões recursais os recorrentes alega, preliminarmente, ofensa ao art. 535, II, do CPC,
uma vez que o acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos de declaração, teria deixado de
se manifestar sobre: (i) o período compreendido entre 2002 e 2006, relativamente à cronologia da
legislação que regula o vencimento básico estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 8.852/1994 que se
remetia ao art. 40 da Lei nº 8.112/1990, bem como sobre o art. 49 da Lei nº 8.112/1990 que afirmava
haver parcelas além do vencimento, dentre as quais as indenizações, que não se incorporavam ao
vencimento ou provento para qualquer efeito; (ii) a exclusão da gratificação de compensação
orgânica (art. 18 da ei nº 8.247/1991) e adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade, do

conceito de remuneração na égide do art. 1º, III, da Lei nº 8.852/1994, de modo que todas as percelas
diversas ao vencimento básico teriam natureza indenizatória diversa de salarial, não sendo, portanto,
base de cálculo para o Imposto de Renda: (iii) o princípio da anterioridade tributária previsto no art.
150, I, da Constituição Federal, que veda cobrança de tributo sem respaldo legal. No mérito alega
ofensa aos supracitados dispositivos legais e sustenta que é vedado à União tributar parcelas
indenizatórias pagas aos servidores públicos, tais como: (i) a indenização sobre férias não gozadas;
(ii) a gratificação de compensação orgânica a que se refere o art. 18 da Lei nº 8.237/1991; (iii) os
adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade; além de todas as parcelas diversas do
vencimento básico, as quais ostentariam caráter indenizatório no período anterior à Lei nº
11.358/2006, de 19 de outubro de 2006, pois somente a partir da referida lei é que a natureza
indenizatório das parcelas pleiteadas no presente feito teria sido alterada.

Requer o conhecimento e o provimento do recurso especial para anular o acórdão recorrido
ou, caso superada a preliminar, para reformá-lo no mérito.

Contrarrazões às fls. 336-341 e-STJ.

Negada admissibilidade ao recurso especial na origem, subiram os autos a esta Corte por
força de agravo, o qual foi convertido em recurso especial.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado
Administrativo n. 2/STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade
na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça."

A irresignação merece parcial em relação à preliminar de ofensa ao art. 535, II, do
CPC/2015.

Com efeito, a recorrente interpôs embargos declaratórios na origem para instar o tribunal de
origem a se pronunciar sobre: (i) o período compreendido entre 2002 e 2006, relativamente à
cronologia da legislação que regula o vencimento básico estabelecido pelo art. 1º da Lei nº
8.852/1994 que se remetia ao art. 40 da Lei nº 8.112/1990, bem como sobre o art. 49 da Lei nº
8.112/1990 que afirmava haver parcelas além do vencimento, dentre as quais as indenizações, que
não se incorporavam ao vencimento ou provento para qualquer efeito; (ii) a exclusão da gratificação
de compensação orgânica (art. 18 da ei nº 8.247/1991) e adicional de insalubridade, periculosidade
ou penosidade, do conceito de remuneração na égide do art. 1º, III, da Lei nº 8.852/1994, de modo
que todas as parcelas diversas ao vencimento básico teriam natureza indenizatória diversa de salarial,
não sendo, portanto, base de cálculo para o Imposto de Renda: (iii) o princípio da anterioridade
tributária previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, que veda cobrança de tributo sem respaldo
legal.

Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que os aclaratórios foram rejeitados sem
manifestação sobre as referidas questões jurídicas, as quais são relevantes para o deslinde da
controvérsia.

Nesse sentido, é de se reconhecer a deficiência na prestação jurisdicional e a conseqüente
violação ao art. 535 do CPC/1973.

É cedido que os embargos de declaração são a via adequada para levar a conhecimento do
Tribunal as questões tidas por omissas, obscuras ou contraditórias, sobretudo quando a manifestação
sobre tais questões for relevante para o deslinde da controvérsia, tal qual ocorreu no caso dos autos.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está no sentido de que a omissão quanto
a tópico relevante para a solução da controvérsia, suscitado em momento oportuno, torna
intransponível o óbice para o conhecimento do tema na via estreita do especial, por falta de prévio

questionamento.

Caracterizado o vício de omissão, error in procedendo , forçoso reconhecer a ofensa ao
comando normativo inserto no artigo 535, II, do CPC, e, por conseguinte, a necessidade de anulação
do aresto para que outro seja proferido, em novo julgamento na origem (v.g.: AgRg no REsp
1376741/PE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 07/10/2013).

Nesse sentido, confira-se, também, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARGO
COMISSIONADO DE OFICIAL PARLAMENTAR. ALEGADA PRÁTICA
DE NEPOTISMO. QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELA CORTE A QUO.
FUNDAMENTO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA.
OMISSÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
RECURSO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM
SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O
RETORNO DOS AUTOS A FIM DE QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM
ANALISE A QUESTÃO OMISSA.

(...)

2. Apesar de oportunamente provocado a se manifestar sobre o fato de a nomeação
para o cargo se justificar, unicamente, em razão de parentesco entre os co-réus,
implicando na prática de nepotismo, o Tribunal a quo deixou de reparar a
irregularidade apontada, incorrendo em omissão, o que inviabiliza o conhecimento
da matéria em sede de Recurso Especial por ausência de prequestionamento.

3. O acórdão recorrido ao deixar de analisar ponto fulcral para o deslinde da
controvérsia incorreu em vulneração do art. 535 do CPC, o que impõe o
reconhecimento de nulidade do aresto, bem com a determinação de novo
julgamento dos Embargos de Declaração.

4. Recurso Especial provido para anular o acórdão proferido nos Embargos de
Declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja
sanada a indigitada omissão. (REsp 1.185.903/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/10/2013) (grifei)

Incidente o teor da Súmula nº 568/STJ: " O relator, monocraticamente e no Superior
Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema ".

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ,
dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a preliminar de ofensa ao art. 535 do
CPC/1973, nos termos da fundamentação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 05 de fevereiro de 2018.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator