Informações do processo 2017/0016237-2

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DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, com pedido de medida
liminar, impetrado por LUIZ FERNANDO TRAJANO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 31, e-STJ):

"Receptação qualificada dolosa. Certeza quanto à autoria e materialidade
delitiva. Na impossibilidade de investigar diretamente o foro íntimo do agente, a
prova da ciência da origem ilícita da coisa, na receptação, decorre de fatores
exteriores. Valorização dos indícios. Circunstâncias que revelaram, à exaustão, que o
réu detinha ciência da origem viciada do aparelho celular adquirido no exercício de
sua atividade comercial, sem desprezar que se omitiu na produção de qualquer prova
em favor da inocência. Condenação inafastável. Penas que comportam pequeno
ajuste, porquanto fixadas com excesso. Apelo provido em parte."

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art.
33, caput , da Lei n. 11.343/2006, às penas de 4 anos e 1 mês de reclusão e ao pagamento de 12
dias-multa, iniciando-se o cumprimento da pena em regime fechado.

O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para
reduzir a pena do paciente para 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multas, mantido regime
fechado de cumprimento da pena (fls. 30-36, e-STJ).

No presente writ , a impetrante alega a inconstitucionalidade da execução provisória da

pena.

Aduz, ainda, que, em "se mantendo, contudo, o entendimento pela
constitucionalidade da prisão combatida, a defesa há de destacar que, conforme documentos
anexos, foram opostos tempestivamente embargos de decla- ração em face do acórdão do TJ-SP.
Assim que o reconhecimento dos efeitos suspensivos destes embargos deve conduzir,
necessariamente, à expedição de contra- mandado de prisão que autorize o Paciente a aguardar em
liberdade sua apreciação judicial"  (fl. 8, e-STJ).

Pede, liminarmente, que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento de todos
os recursos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, expedindo-se contramandado de
prisão.

É, no essencial, o relatório.

As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento
majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus  contra decisório do Tribunal a quo
atacável pela via de recurso especial ( v.g .: HC 162.282/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015; HC 318.858/ES, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015; HC
314.011/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2015, DJe
23/06/2015; HC 313.786/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
18/06/2015, DJe 26/06/2015).

No entanto, embora se trate de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, o
presente writ  deve ser processado diante da possibilidade de, em tese, se conceder a ordem, de ofício,
caso seja constatado patente constrangimento ilegal.

No caso dos autos, busca-se a expedição de contramandado de prisão tendo em vista a
confirmação de sentença condenatória em segundo grau, determinando-se a expedição de mandado
de prisão.

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotou a recente
orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori
Zavascki, de 17/2/2016), segundo a qual a execução provisória da condenação penal, na ausência de
recursos com efeito suspensivo não viola o constitucional princípio da presunção de inocência.

Desse modo, prolatado o julgamento condenatório por Tribunal de Apelação e
ausentes recursos especial ou extraordinário, com casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por
cautelar ou habeas corpus  –, é possível a execução provisória da pena.

Ocorre que, compulsando as informações prestadas pela impetrada, verifica-se que
contra o acórdão impugnado foram opostos embargos de declaração, os quais ainda pendem de
julgamento.

Não obstante, o ato impugnado determinou a expedição de mandado de prisão. Logo,
resta evidenciado o constrangimento ilegal, porquanto a expedição de mandado de prisão somente
poderia ter sido realizada após o julgamento dos embargos de declaração.

A propósito:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES.
CONDENAÇÃO MANTIDA NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO IMEDIATA DE MANDADO DE
PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS
PELA DEFESA. VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS NÃO EXAURIDAS. ORDEM
CONCEDIDA.

I - O Supremo Tribunal Federal, evoluindo em seu entendimento,
consignou, por ocasião do julgamento do HC n. 126.292/SP, que 'A execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que
sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da

Constituição Federal' (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori
Zavascki, DJe de 17/5/2016).

II - Dessarte, em outras palavras, está autorizada a execução provisória
da pena após o julgamento em segunda instância, ressalvadas hipóteses em
que seja possível a superação de tal entendimento pela existência de flagrante
ilegalidade.

III - Na hipótese, não estão exauridas as vias recursais ordinárias, tendo-se em
vista que houve a oposição de embargos infringentes pela defesa, pendentes de
julgamento, fato que impede, por enquanto, a aplicação do precedente fixado pelo
col. Pretório Excelso.

Ordem concedida para determinar que o paciente, salvo se por outro motivo
estiver preso, aguarde em liberdade o esgotamento das vias recursais ordinárias."

(HC 372.357/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 22/11/2016, DJe 30/11/2016.)

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU.
OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES DE
JULGAMENTO. MANDADO DE PRISÃO JÁ EXPEDIDO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

1. Não se constata ilegalidade no decreto de prisão quando proferido em
acórdão condenatório em sede de apelação criminal nos termos da nova orientação
da Sexta Turma ao apreciar o HC 352.845/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/04/2016, DJe 03/05/2016, adotando
recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC
126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, de 17/2/2016, DJe 17/5/2016), segundo o
qual, a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com
efeito suspensivo, não viola ao constitucional princípio da presunção de inocência.

2. Todavia, pendentes de julgamento embargos de declaração, configura
constrangimento ilegal a expedição de mandado de prisão. Precedentes.

3. Ordem concedida, em parte, para garantir ao paciente o direito de
permanecer em liberdade até o julgamento dos embargos de declaração opostos no
Tribunal de origem."

(HC 352.796/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 14/06/2016, DJe 22/06/2016.)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE FURTO TENTADO E
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA
ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO RECURSAL DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, trilhada
por esta Corte, é no sentido de possibilitar a execução provisória de acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, relator o Ministro Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016).

2. Ademais, na tarde do dia 5/10/2016, por 6 votos a 5, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal indeferiu as cautelares requeridas nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, entendendo que o disposto no
art. 283 do Código de Processo Penal não veda o início da execução penal após a
condenação em segundo grau de jurisdição.

3. Na hipótese, pendem de julgamento os embargos de declaração opostos
pela defesa em face do acórdão que deu provimento à apelação ministerial. A não
definitividade da condenação no âmbito da jurisdição ordinária configura razão
plausível para que se suspenda a execução provisória da pena, determinada pelo
Juízo singular.

4. Ordem concedida, para permitir que o paciente aguarde em liberdade
o exaurimento da jurisdição das instâncias ordinárias, devendo ser recolhido, de
imediato, o mandado de prisão expedido."

(HC 366.211/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016.)

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do
habeas corpus , por entender inadequado o uso do writ  como substitutivo do meio impugnativo
próprio.

Contudo, ao examinar seu conteúdo, concedo, in limine , a ordem de habeas corpus
para garantir ao paciente o direito de permanecer em liberdade até o julgamento dos embargos de
declaração opostos no Tribunal de origem .

Comunique-se, com urgência.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 30 de janeiro de 2017.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente, no exercício da Presidência

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Distribuição automática em 30/01/2017 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO VICE-PRESIDENTE NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA