Informações do processo MS 29478

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, contra decisão do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que
desconstituiu ato do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que
removeu a parte impetrante ao cargo de Titular 2º Tabelionato de Notas de
Erechim /RS. Sustenta, em suma, que: (a) o ato do CNJ ultrapassa a
competência atribuída pelo texto constitucional; (b) sua investidura decorreu
de regular aprovação em concurso público para o cargo originário e a
remoção ocorreu nos termos da legislação vigente (Leis 5.256/1966 e
7.356/1980); (c) a segurança jurídica e boa fé limitam o poder de autotutela da
Administração Pública; e (d) não se aplica aos serviços notariais e registrais a
limitação de vencimentos prevista no art. 37, XI, da Constituição.

A liminar foi deferida. A União ingressou na ação (Petição
3.677/2011). A Corregedora Nacional de Justiça do CNJ prestou informações
(Petição 72.025/2010) e o Ministério Público Federal apresentou parecer,
opinando pela denegação da segurança (Petição 12.906/2013). O Sindicato
dos Registradores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul – SINDIREGIS
(Petição 51.104/2013) e o Estado do Rio Grande do Sul (Petição 54.822/2013)
requereram o ingresso no processo, na qualidade de amici curiae.

2. Apesar de, em situações excepcionais, esta Corte ter admitido a
manifestação de amicus curiae  em mandado de segurança (ex: RMS
25841/DF, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, j. 20/03/2013, DJe de
17/05/2013), não é permitida sua atuação nessa espécie processual, por falta
de previsão legal e por importar, de forma indireta, em intervenção de terceiro.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.
ASSISTÊNCIA. amicus CURIAE. DESCABIMENTO.

1. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança,
porquanto o art. 19 da Lei 1.533/51, na redação dada pela Lei 6.071/74,
restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do
litisconsórcio.

2. Descabimento de assistência em suspensão de segurança, que é
apenas uma medida de contracautela, sob pena de desvirtuamento do
arcabouço normativo que disciplina e norteia o instituto da suspensão (Leis
4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97).

3. Pedido de participação em suspensão na qualidade de amicus
curiae que não foi objeto da decisão ora agravada, além de ser
manifestamente incabível.

4. Agravo regimental improvido (SS 3273 AgR-segundo/RJ, Pleno,
Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/04/2008, DJe de 19/06/2008).

Com o mesmo entendimento: MS 29058 MC-AgR/DF, decisão
monocrática, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24/05/2013, DJe de 28/05/2013; MS
30260/DF, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27/04/2011, DJe de 29/08/2011;
MS 26552 AgR-AgR/DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22/11/2007, DJe
de 15/10/2009; SS 3273 AgR-segundo/RJ, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
16/04/2008, DJe de 20/06/2008.

Dessa forma, indefiro os pedidos formulados pelas requerentes
(Petições 51.104/2013 e 54.822/2013).

3. Está consolidada a jurisprudência do STF sobre o regime jurídico-
constitucional dos serviços notariais e de registro, fixado no art. 236 e seus
parágrafos da Constituição, normas consideradas autoaplicáveis. Cuida-se de
serviço exercido em caráter privado e por delegação do poder público, para
cujo ingresso ou remoção exige-se concurso público de provas e títulos.

Ou seja, a partir de 05.10.1988, a atividade notarial e de registro é
essencialmente distinta da atividade exercida pelos poderes de Estado, e,
assim, embora prestado como serviço público, o titular da serventia
extrajudicial não é servidor e com este não se confunde (ADI 865-MC, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJ de 08.04.1994; ADI 2602, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA, Plenário, DJ de 31.03.2006; e ADI 4140, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, Plenário, DJe de 20.09.2011).

Confirma esse entendimento o julgado na ADI 2.891-MC (Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Plenário, DJ de 27.06.2003), nos termos da
ementa seguinte:

Serviços notariais e de registro: regime jurídico: exercício em caráter
privado, por delegação do poder público: lei estadual que estende aos
delegatários (tabeliães e registradores) o regime do quadro único de
servidores do Poder Judiciário local: plausibilidade da arguição de sua
inconstitucionalidade, por contrariedade ao art. 236 e §§ e, no que diz com a
aposentadoria, ao art. 40 e §§, da Constituição da República: medida cautelar
deferida.

Acrescenta-se que, a partir da Emenda Constitucional 22/82,
promulgada em 29.06.1982 e publicada em 05.07.1982, que é exigida a
realização de concurso público, por força da alteração dos arts. 206 e 207 na
Constituição então vigente:

Art. 206 - Ficam oficializadas as serventias do foro judicial mediante
remuneração de seus servidores exclusivamente pelos cofres públicos,
ressalvada a situação dos atuais titulares, vitalícios ou nomeados em caráter
efetivo ou que tenham sido revertidos a titulares."

Art. 207 - As serventias extrajudiciais, respeitada a ressalva prevista
no artigo anterior, serão providas na forma da legislação dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios, observado o critério da nomeação segundo a
ordem de classificação obtida em concurso público de provas e títulos."

A eventual persistência de serventias judiciais privatizadas, como
ainda ocorre em alguns Estados da Federação, ademais de incompatível com

o preceito do art. 31 do ADCT e do art. 96, I, da CF, pelo qual ficou assentado
serem organizadas as carreiras e cargos dos tribunais e serviços auxiliares
seus e dos juízos a eles vinculados, não serve como referência para igualar
os serviços judiciais com os das serventias notariais e de registro.

De outra parte, a legislação estadual que os equipare ou assemelhe
para qualquer finalidade, seja legislação de iniciativa do Poder Judiciário ou
não, anterior à Constituição de 1988, deixou de ser compatível com a
superveniente ordem normativa constitucional, o que, ressalvadas apenas as
situações previstas no art. 32 do ADCT, importou sua não-recepção e,
portanto, sua revogação.

À base desse pressuposto, tem-se como certo que, a partir da
vigência da Constituição de 1988, o ingresso ou a movimentação dos titulares
de serviço notarial e de registro, devem sempre estrita observância ao novo
regime, ficando dependentes de prévio concurso de provas e títulos.

A superveniência da Lei 8.935/94 (de 18.11.1994), que regulamentou
o art. 236 da Constituição, manteve a exigência de concurso de provas e
títulos, tanto para o provimento originário quanto para o de remoção. Eis a
redação originária do art. 16:

Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças
partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por concurso
de remoção, de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia
notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou
de remoção, por mais de seis meses.

Com a nova redação dada ao art. 16 pela Lei 10.506/02 (de
09.07.2002), a exigência de provas e títulos permaneceu exigível apenas para
o provimento inicial. A partir de então, exige-se, para remoção, apenas o
concurso de títulos:

Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças
partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de
remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer
serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de
provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses.

4. Esse entendimento foi cristalizado no Plenário desta Corte, no
julgamento do MS 28.279 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 29.04.2011),
embora pendentes embargos declaratórios, em tema semelhante. Na ocasião,
a Corte afirmou expressamente: que (a) o art. 236, caput e § 3º, da CF contêm
normas de natureza autoaplicável, produzindo efeitos que independem da Lei
8.935/94; (b) a decadência (art. 54 da Lei 9.784/99, e art. 91, parágrafo único,
do RICNJ) não se aplica a situações inconstitucionais; e (c) não há direito
adquirido à titularidade de serventias que tenham sido efetivadas sem a
observância das exigências do art. 236, quando o ato tiver ocorrido após a
vigência da CF/88.

Quanto à prevalência do regime constitucional novo e suas regras,
não há dúvida de que a exigência de concurso de provas e títulos, específico
para o ingresso na atividade e remoção dentro do serviço (sendo, nesse
ultimo caso, depois de 2002, apenas de títulos), não poderia ser dispensada
qualquer que fosse a legislação local anterior.

5. Sustenta-se, com invocação dos princípios da proteção da
confiança, da segurança jurídica, da boa-fé e do ato jurídico perfeito, que o
exercício precário e ilegítimo das serventias, mesmo não ocupadas de acordo
com a Constituição anterior ou atual, não pode ser desconsiderado, devendo-
se garantir aos ocupantes o direito de nelas se manterem, estando exaurido o
poder de revisão dos atos administrativos correspondentes por força da
decadência estabelecida pelo art. 54 da Lei 9.784/99.

A questão não é nova. É certo que a norma invocada estabelece
limites ao poder de revisão dos atos do Poder público de que decorram efeitos
favoráveis ao administrado, uma vez corrido o prazo de 5 anos da vigência da
lei, ou a partir do ato respectivo, já que a Administração, ao cabo dele, perde o
poder de revê-los, exceto quando verificada a má-fé do beneficiário. Essa
espécie de autolimitação instituída pelo legislador tem por razão a proteção da
segurança jurídica do administrado e significa que a Administração, de
ordinário, depois desse prazo, decai do direito de revisão.

No entanto, a situação em exame tem outra conformação. A
Constituição ordena a sujeição ao concurso público a quem não ostente essa
condição de acesso à serventia ocupada, ordem essa que não está sujeita a
prazo de qualquer natureza, não podendo cogitar de convalidação dos atos ou
fatos que persistem em descumpri-la. Não há sentido algum, portanto, em se
debater a respeito da decadência, nessas hipóteses.

Em suma, o prazo decadencial de 5 anos para revisão de atos
administrativos (art. 54 da Lei 9.784/1999, e art. 91, parágrafo único, do
RICNJ) não se aplica a situações inconstitucionais, como a dos autos, em que
houve a delegação de serventia extrajudicial sem a prévia realização do
devido concurso público. Essa foi a tese adotada no julgamento do MS 28.273
(Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Plenário, DJe de 21.02.2013), ocasião
em que a Corte decidiu, por unanimidade, que o exame da investidura na
titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo
previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999.  Eis o inteiro teor da ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE
ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE
TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL
E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO
OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
LEGALIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de
que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma
de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso
público;

II Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide
da Constituição de 1988;

III O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso
público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se
tratar de ato manifestamente inconstitucional.

IV Agravo regimental a que se nega provimento.

A propósito, o precedente do Plenário da Corte no MS 28.279 DF
(Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 29.04.2011) segue esse entendimento:

(...) 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento
de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não
podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o
art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas
na Constituição Federal.

No MS 28.371-AgRg (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA) ficou mantida a
decisão que negou seguimento ao pedido pelo qual se insurgia o impetrante
contra o ato do CNJ com idêntico fundamento ao assentar que:

(...) a regra de decadência é inaplicável ao controle administrativo
feito pelo Conselho nacional de Justiça nos casos em que a delegação
notarial ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988, sem anterior
aprovação em concurso público de provas (...).

Com efeito, a partir de 05.10.1988, o requisito constitucional do
concurso público é inafastável em ambas hipóteses de delegação de
serventias extrajudiciais e sem a incidência de prazo decadencial: no
ingresso, exige-se o concurso público de provas e títulos; na remoção (a partir
da redação dada pela Lei 10.506/2002 à Lei 9.835/1994), concurso de títulos.

6 . O controle exercido pelo CNJ não extrapolou os limites
estabelecidos no art. 103-B, § 4º, II, da Constituição:

Art. 103-B (…)

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos
juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo
Estatuto da Magistratura (incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004):

(...)

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo
para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei , sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União (incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

No exercício dessa atribuição constitucional, o CNJ declarou a
vacância da serventia titularizada pela parte recorrente em cumprimento ao
parágrafo único do art. 2º da Resolução 80, editada, segundo consta das
informações, com a finalidade de identificar os atos utilizados para o
provimento dos milhares de serviços notariais e de registro existentes no País,
verificar quais desses serviços estão ocupados em desacordo com o sistema
jurídico vigente e explicitar, mediante decisões administrativas de caráter
individualizado e uniforme, aqueles que devem ser submetidos a concurso
público para regular provimento.

Com efeito, o ato do CNJ que interfere na atuação irregular do
Tribunal submetido ao seu controle administrativo não assume o sentido
estrito do controle de constitucionalidade, mas significa zelar pela supremacia