Informações do processo 2017/0073657-3

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Rafaele Sabrina
Barbosa Pereira contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Norte, assim ementado (e-STJ, fls. 297/298):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PARÂMETROS
ESTABELECIDOS PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO
DO RE 837.311. VAGAS SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO
CONCURSO EM NÚMERO INSUFICIENTE A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO
DA IMPETRANTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO
COMPROVADA NOS AUTOS.

ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME
ANTERIOR, QUE POR SI SÓ NÃO GERA DIREITO AUTOMÁTICO À
NOMEAÇÃO DE QUEM FOI APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. SITUAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO EM DESVIO DE FUNÇÃO
OU COM HORAS SUPLEMENTARES EXCEDENTES.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA POR NÃO OCUPAÇÃO DE OUTRO
CARGO ALÉM: DO QUE É TITULAR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA PARA CONSTATAÇÃO DE QUE A CONTRATAÇÃO DE
PROFISSIONAIS TEMPORÁRIOS TERIA SIDO ILEGAL E, AINDA, QUE
ESTARIAM A OCUPAR IRREGULARMENTE CARGOS EFETIVOS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SEGURANÇA DENEGADA.

A recorrente afirma que foi aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto para o
cargo de professor de história, Polo I, conforme Edital n. 001/2011, SEARH-SEEC.

Sustenta a existência de direito líquido e certo à nomeação, uma vez que foi caracterizada a sua
preterição, em virtude de desvio de função, de contratação temporária de servidores para o exercício
das mesmas atribuições privativas do referido cargo público, bem como da abertura de novo concurso
público antes de expirar o anterior.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso ordinário (e-STJ, fls.
351/356).

É o relatório.

O Tribunal de origem entendeu que não houve ofensa a direito líquido e certo com amparo no
seguinte fundamento (e-STJ, fls. 223/224):

No caso dos autos, o edital do concurso (fl. 68) previu 48 (quarenta e oito) vagas para o
cargo de professor de história, Polo I, ressaltando que 03 (três) delas são destinadas a
portadores de necessidades especiais, tendo a impetrante se classificado na 192ª
(centésima nonagésima segunda) posição, conforme indicado na inicial, portanto, fora do
núm o de vagas previstas no certame.

Cumpre ressaltar que a última convocação de candidatos do certame em questão ocorreu
com a publicação no Diário Oficial do Estado de 25/02/2016, dois dias antes de expirar o
prazo de validade do concurso, e foram nomeados para o cargo os candidatos aprovados
até a posição 168 (cento e sessenta e oito) da lista de classificação.

Posteriormente, em publicação no Diário Oficial de 24/06/2016, foram tornadas sem
efeito 07 (sete) nomeações para o cargo de professor de história, Polo I, dentre os
candidatos nomeados no dia 25/02/2016 não alcançando a posição ocupada pela
impetrante.

Igualmente, não restou demonstrado nos autos que a candidata se enquadra em uma das
hipóteses estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
837.311/PI, uma vez que: a) não foi aprovada dentro do número de vagas do edital; b)
não comprovou preterição de nomeação por inobservância da ordem de classificação e c)
não provou o surgimento de novas vagas suficientes a alcançar sua posição na ordem
classificatória e nem a preterição da impetrante, de forma arbitrária e imotivada por parte
da administração, pelos aprovados no novo concurso, aberto durante a validade do
certame anterior.

Destaco que a existência de professores efetivos em desvio de função ou que estejam
laborando com acréscimo de horas suplementares excedentes não caracteriza preterição
de candidato aprovado em concurso, uma vez que esses servidores, mesmo que em
situação de irregularidade perante a Administração, não estão a ocupar cargo vago, mas
tão somente os cargos de que são titulares.

No tocante à alegação de que haveria profissionais contratados temporariamente, não
restou comprovado que tais empregados temporários estariam a ocupar cargos destinados
a servidores efetivos, uma vez que, em princípio, a contratação de mão-de-obra
temporária pela Administração Pública é permitida por lei e não se presta a preencher,
ainda que de forma transitória, cargos públicos.

Assim, não há prova pré-constituída de que as alegadas contratações temporárias de
professores pela Administração teriam sido ilegais e, além disso, que estariam a ocupar
irregularmente cargos públicos, ponto que demandaria necessariamente dilação
probatória, razão pela qual a via eleita é imprópria. Tem-se por não provadas previamente
a certeza e a liquidez do direito invocado em relação à preterição de vagas por
professores contratados temporariamente.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux,
sob o rito da repercussão geral, firmou a seguinte orientação (Tema 784):

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de

classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima.

No aludido julgado, o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que "a
Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover
as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia , ocorre
quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro
distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão
necessários".

A propósito, recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS, SURGIDAS
DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE
DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ
E DO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73, que,
por sua vez, julgara Recurso Ordinário, interposto contra acórdão também publicado na
vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora recorrente, ao
fundamento de que fora aprovado em concurso público para o cargo de Oficial de
Justiça, alcançando a 18ª posição (cadastro reserva) para a Comarca de Vilhena/RO, e
que teria sido preterido em sua nomeação, pois houve a criação de cargos, durante o
prazo de validade do concurso, omitindo-se a Administração em nomeá-lo.

III. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de
repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso
público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".
Ou seja, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, RE 837.311/PI, Rel.
Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015). No aludido julgado,
em regime de repercussão geral, firmou o STF o entendimento de que "a Administração
Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as

vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia ,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser
providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários".

IV. No caso, o impetrante foi classificado em 18º lugar, no concurso público para o cargo
de Oficial de Justiça da Comarca de Vilhena/RO (cadastro reserva), cujo Edital previa
três vagas, para a aludida Comarca, e as que viessem a surgir, no prazo de validade do
certame, tendo sido providas, por concursados, as três vagas previstas no instrumento
editalício. Na hipótese dos autos, tanto as informações, quanto a documentação
colacionada pela Administração, são suficientes para demonstrar a ausência de dotação
orçamentária para a realização de nomeações. Sendo assim, cumpria ao interessado
demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que havia - além da previsão
legal de novas vagas e do interesse da Administração em provê-las - dotação
orçamentária para tanto, sob pena de denegação da ordem.

V. Ao contrário do que pretende fazer crer o ora recorrente, por qualquer ângulo que se
observe a questão, falta-lhe, no caso, a imprescindível comprovação do direito líquido e
certo. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: RMS 50.909/DF, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2016; AgRg no
RMS 41.955/TO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
06/10/2016; AgRg no RMS 39.435/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 11/11/2015; RMS 37.700/RO, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/04/2013.

VI. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RMS 37.695/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan Pereira contra
ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da
Polícia Militar do Estado da Bahia, pleiteando o direito de matricular-se no Curso de
Formação para Soldado da Polícia Militar, SAEB/01/2008. Entende o impetrante fazer
jus à nomeação, porquanto o chamamento e posterior exclusão de candidatos habilitados
em cadastro de reserva vincula a Administração ao preenchimento obrigatório das vagas
abertas dentro da validade do concurso.

2. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia extinguiu o processo ante a ausência de
direito líquido e certo do impetrante, sob os seguintes fundamentos: "o Impetrante não é
possuidor do direito subjetivo apontado. Seja porque não houve preterição na ordem
classificatória de convocação; seja porque o número de vagas oferecidas no Edital
SAEB/01/2009 foi preenchido por candidatos que obtiveram notas melhores do que o
Impetrante e, de igual forma, as vagas criadas (número 226) e de que tratam o Edital
002-CG/2011 atinentes à convocação dos candidatos do quadro de reserva; seja porque o
resultado que eliminou os candidatos, declarando-os 'inaptos', tem caráter provisório; seja
porque, finalmente, a vigência do concurso SAEB/01/2008, com prazo de validade para
12 meses, cuja homologação deu-se em julho de 2009, doc. de fls. 59 e ss, e cuja

prorrogação, por mais um ano, operada por meio da Portaria/PM 398 de 16.07.2010, teve
o termo final em 23.07.2011, vê-se, portanto, que o pedido formulado pelo Impetrante de
convocá-lo, datado de 16.11.2011, não tem guarida porque fora do prazo de vigência do
concurso." 3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra
ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração
da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF, Relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/9/2015; AgRg no REsp 1.357.029/BA,
Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014.

4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em 23/7/2011,
sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se falar em
decadência.

5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público para Seleção de
Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia -
Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629ª colocação, posição muito além do
número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a Região 02 - Juazeiro (270
vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no Edital 002-CG/2011 (fl. 160,
e-STJ).

6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral
(RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. (RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em

(...) Ver conteúdo completo

Retirado do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão