EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. RECOLHIMENTO EM
ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADE
DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. SÚMULA 315/STJ. INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
CONFRONTADOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.

I. Embargos de Divergência interpostos contra acórdão publicado na vigência do
CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ ("Aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)
devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça").

II. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada à luz das disposições
contidas no CPC/73, os Embargos de Divergência não são cabíveis quando, no âmbito
do Agravo em Recurso Especial, denominado recurso de trânsito, é mantida – tal como
na hipótese – a decisão do Tribunal de origem que não admitiu o apelo excepcional,
ainda que tenha havido exame de mérito. Essa compreensão encontra-se sintetizada no
enunciado da Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do
agravo de instrumento que não admite recurso especial".

III. Considerando que o acórdão embargado, publicado na vigência do CPC/73, tão
somente manteve a decisão monocrática anteriormente proferida, que negara provimento
ao Agravo, interposto contra a decisão do Tribunal de origem que inadmitira Recurso
Especial, mostra-se incabível a interposição dos Embargos de Divergência, em
decorrência do óbice da Súmula 315/STJ. Nesse sentido: "A Corte Especial deste
Tribunal pacificou o entendimento de que somente são cabíveis embargos de divergência
em sede de agravo em recurso especial quando o agravo é conhecido e julgado o recurso
especial. Não admitido o especial na origem e desprovidos o agravo e o respectivo
regimental nesta Corte, ainda que adotada fundamentação que passe pelo exame do

Edição nº 2776 - Brasília, Disponibilização: Terça-feira, 15 de Outubro de 2019 Publicação: Quarta-feira, 16 de Outubro de 2019

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mérito do especial, não cabe a interposição de embargos de divergência, incidindo o
disposto na Súmula 315 desta Corte" (STJ, AgInt nos EAREsp 780.004/RS, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2017). Em igual
sentido: STJ, AgRg no EAREsp 284.088/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/10/2014.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "há divergência jurisprudencial quando os
acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotam
posicionamentos dissonantes quanto ao direito federal aplicável" (STJ, AgRg no EREsp
1.235.184/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
de 06/03/2013). Nesse sentido: STJ, AgRg no EAg 743.441/SP, Rel. Ministro LUIZ
FUX, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2009; AgRg nos EAREsp 421.905/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2015.

V. No caso, muito embora os casos confrontados versem sobre a possibilidade, ou não,
da extensão, às sociedades de responsabilidade limitada, da regra do art. 9º, §§ 1º e 3º, do
Decreto-lei 406/68, que preconiza tributação privilegiada do ISSQN, o acórdão
embargado, com fundamento no exame feito, pelo Tribunal de origem, das provas dos
autos, assentou que a contribuinte, ora embargante, exercia suas atividades de forma
impessoal e em caráter empresarial, de forma a afastar a aludida tributação privilegiada do
ISSQN. Os paradigmas, todavia, destacaram, naqueles casos, a pessoalidade dos serviços
prestados e a ausência de organização dos fatores de produção, ou seja, a inexistência do
cunho empresarial, permitindo-se, assim, o recolhimento do ISSQN por alíquota fixa.
Desse modo, sobressai a ausência de similitude fática entre os acórdãos em confronto.

VI. Embargos de Divergência não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, prosseguindo no julgamento, acordam os Ministros da Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, não conhecer dos embargos de divergência, nos termos do
voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs.
Ministros Gurgel de Faria e Sérgio Kukina.

Votaram com a Sra. Ministra Assusete Magalhães os Srs. Ministros Og
Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Regina Helena Costa.

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e
Napoleão Nunes Maia Filho.

Brasília (DF), 14 de agosto de 2019 (data do julgamento).

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora p/ acórdão

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"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, não conheceu dos embargos de
divergência, nos termos do voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães, que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros Gurgel de Faria e Sérgio Kukina. Votaram com a Sra. Ministra
Assusete Magalhães os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Benedito
Gonçalves e Regina Helena Costa."

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN.

"Adiado por indicação do Sr. Ministro-Relator."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhães não
conhecendo dos embargos de divergência, pediu vista o Sr. Ministro Og Fernandes. Aguardam os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena
Costa."

Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Francisco Falcão e Napoleão Nunes Maia
Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN.

(9458)

AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Nº 664.901/RJ (2015/0035574-3)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : CÉSAR AUGUSTO SCELZA
ADVOGADOS : MAURÍCIO SARDINHA MENESES DOS REIS E OUTRO(S) -

RJ119316

MICHEL SALIBA OLIVEIRA E OUTRO(S) - DF024694
ADVOGADOS : GABRIELA GUIMARAES PEIXOTO - DF030789
VIVIANE DE AZEVEDO DA SILVA - RJ119268

MIRIAN ARIAS VILLARES - RJ174893
BRUNO CALIXTO SCELZA - RJ188881

SUZE MARIA DE MELO LABOISSIERE LOYOLA E OUTRO(S) -

DF052223

MARCELLA GUIMARÃES PEIXOTO - DF054990

AGRAVADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROCURADOR : ALEX CORDEIRO BERTOLUCCI E OUTRO(S) - RJ060118