Informações do processo 2009/0175441-0

Os

DECISÃO

Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, interposto pela Fazenda Nacional ,
com fundamento no art. 105, III, a,  da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal
da 4ª Região, assim ementado (fl. 122):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO    AO    FUSEX.    PRESCRIÇÃO.

NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. A Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, que interpretou o
disposto no art. 168, I, do CTN, para estabelecer que o prazo de cinco anos
para a postulação da repetição do indébito conta-se do recolhimento do
tributo supostamente indevido, e não da homologação tácita do lançamento
(art. 150, § 4º do CTN), aplica-se apenas às ações ajuizadas sob sua
vigência. Precedentes do STJ e da Corte Especial deste TRF4 (Argüição de
Inconstitucionalidade nº 2004.72.05.003494-7/SC e embargos declaratórios
correspondentes).

2. Versando a ação sobre encargo de natureza tributária e tendo sido
ajuizada após 09 de junho de 2005, quando se implementou o prazo de
vacatio legis, da referida alteração legislativa, aplica-se o prazo
prescricional qüinqüenal, a partir do recolhimento indevido.

3. É tributária a natureza da contribuição ao FUSEX - Fundo de Saúde do
Exército, pela caracterização de todos os elementos previstos no art. 3º do
CTN.

4. Tratando-se de tributo, submete-se ao princípio da legalidade, que
resultou violado nas oportunidades em que o Poder Executivo pretendeu a
cobrança da contribuição sem base legal ou promoveu a alteração do valor
das alíquotas respectivas, por meio de atos normativos infralegais.

5. Lei 8237/91, em que pese tenha previsto o desconto obrigatório da
contribuição para o plano de assistência médico-hospitalar militar, não
definiu os elementos quantitativos dessa exação, que não teve sua base
imponível nem sua alíquota definidas pela lei, tendo a União interpretado
que seria possível buscar os elementos para a exigibilidade da contribuição
no Decreto 92.512/86, que regulamentava a Lei 5787/72.

6. Não subsiste decreto regulamentador após a revogação da legislação
regulamentada. Os valores descontados com base no Decreto, desde a
vigência da Lei 8237 /91, até a edição da Medida Provisória 2131 (hoje MP
2215-10/2001), de dezembro de 2000, são indevidos, carecendo de base
legal e sujeitando-se à restituição.

Opostos embargos declaratórios, foram parcialmente acolhidos apenas para fins de
prequestionamento (fls. 133/138).

A parte recorrente aponta violação aos arts. 535, II, do CPC/73; 3º, 149, I, e 150 do
CTN; 884 do CC. Sustenta que: (I) o Tribunal de origem "não enfrentou questões cruciais" (fl. 142);
(II) a contribuição para o FUSEX não possui natureza jurídica de tributo; (III) " a repetição do custeio
do plano de saúde do Exército acabará por gerar um enriquecimento indevido do militar"  (fl. 153);
e (IV) é legítimo o preço público descontado no soldo militar, conforme o advento da MP 2.215-10.

É o relatório.

Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73;
por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida
no Enunciado Administrativo n.2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de
2016 ( Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17
de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com
as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ).

Anote-se, de início, que é deficiente a fundamentação do recurso especial em que a
alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos
pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice

da Súmula 284 do STF. Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes: AgRg no REsp
1.084.998/SC , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 12/3/2010; AgRg no REsp
702.802/SP , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma DJe 19/11/2009, e REsp
972.559/RS , Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 9/3/2009.

Adiante, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a alegada configuração de
enriquecimento ilícito do autor, pelo que apontada violação aos arts. 884 e 885 do CC/2002, apesar
de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, pois, incide
o óbice da Súmula 211/STJ (“ Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo ” ).

Ressalte-se, por oportuno, que a mera oposição de embargos declaratórios não é
suficiente para atender ao requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da
questão pelo Tribunal de origem. Nem se diga que a interposição do recurso especial, alegando
afronta ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, supriria a falha, pois a referida ofensa não foi
sequer exposta adequadamente, impedindo assim qualquer tentativa da parte recorrente de trazer a
julgamento a suposta violação.

Nessa linha de raciocínio, cumpre trazer à baila o seguinte julgado deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA.
LIMINAR. IRREVERSIBILIDADE E SATISFAÇÃO DA MEDIDA.
JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. Considera-se genérica a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC
consubstanciada na afirmação de que não foram analisados determinados
dispositivos de Lei, uma vez que esta é incapaz de individualizar a omissão
ocorrida no acórdão recorrido, bem como tornar clara sua relevância para
a solução da controvérsia apresentada nos autos.

2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei
invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal do
recorrente a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência
da Súmula 211/STJ.

3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar
indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que,
no caso dos autos, limitou-se o agravante a alegar que o Tribunal de origem
foi omisso quanto à análise dos dispositivos invocados, sem especificar em
que consistiria a real ausência de pronunciamento e qual seria a relevância
da tese suscitada apta a promover a alteração do julgado.

Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp 1.318.004/AM , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013)

Quanto ao mérito, não prospera a tese da recorrente de que a contribuição ao FUSEX
não ostenta natureza tributária. De fato, a Primeira Seção do STJ reconheceu a natureza tributária da
exação discutida quando do julgamento, pela sistemática do art. 543-C do CPC, do REsp
1.086.382/RS . Confira-se, por pertinente, a ementa do referido julgado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO
DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

1. O Fundo de Saúde do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios
militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistência
médico-hospitalar, cuja contribuição é cobrada compulsoriamente dos
servidores. A contribuição de custeio, por inserir-se no conceito de tributo
previsto no art. 3º, do CTN, ostenta natureza jurídica tributária,
sujeitando-se ao princípio da legalidade. (Precedentes: REsp 764.526/PR,
DJ 07.05.2008; REsp 761.421/PR, DJ 01.03.2007 ;

REsp 692.277/SC, DJ 27.06.2007 ; REsp 789260/PR, DJ 19.06.2006).

2. Consoante doutrina abalizada definindo o critério diferenciador das
modalidades de lançamento, in verbis: "Ao estudar as modalidades de
lançamento (...), a doutrina antecedente ou a superveniente ao Código
Tributário Nacional as classificam adotando como critério de classificação o
maior ou menor concurso dos obrigados na atividade do lançamento, ou
seja, o grau de colaboração entre Fisco e sujeito passivo. O critério
tricotômico consagrado no Código Tributário Nacional decorreria do grau
de colaboração do sujeito passivo na preparação do lançamento. No
lançamento direto ou de ofício (CTN, art. 149) não haveria participação do
sujeito passivo. No lançamento por declaração ou misto (CTN, art. 147)
ocorreria uma colaboração entre Fisco e sujeito passivo. No lançamento
por homologação (CTN, art. 150) maior seria a intensidade da
colaboração, vale dizer, da participação do sujeito passivo, porquanto o
Fisco se limitaria a homologar os atos por ele praticados." (José Souto
Maior Borges, in Lançamento Tributário, Editora Malheiros, 2ª edição, p.
325/326) "A fonte inspiradora da tricotomia reside no índice de colaboração
do administrado, com vistas à celebração do ato. Na primeira hipótese
(lançamento de ofício), a participação seria inexistente, uma vez que todas
as providências preparatórias são feitas nos cancelos da Administração. Na
segunda (lançamento por declaração), colaboram ambas as partes, visando
os resultados finais do lançamento. Na última (lançamento por
homologação), quase todo o trabalho é cometido pelo súdito, limitando-se o
fisco a homologar os atos por ele praticados." (Paulo de Barros Carvalho,
in Curso de Direito Tributário, Ed. saraiva, 20ª edição, p. 460)

3. A contribuição social ao FUSEX configura tributo sujeito ao

lançamento de ofício , que se processa mediante o desconto em folha do
servidor militar pelo órgão pagador, o qual é mero retentor do tributo, não
havendo qualquer participação do sujeito passivo da relação
jurídico-tributária na constituição do crédito fiscal. (Precedentes: AgRg no
AgRg no REsp 1091390/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010; EDcl no
AgRg no Ag 1071228/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009; AgRg no AgRg no REsp
1092064/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/10/2009, DJe 21/10/2009; REsp 1094735/PR, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe
11/03/2009)

4. Destarte, o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de
indébito relativas à contribuição ao FUSEX, que consubstancia tributo
sujeito ao lançamento de ofício, é o quinquenal, nos termos do art. 168, I, do
CTN.

5. In casu , as parcelas pleiteadas referem-se a recolhimentos indevidos
efetuados de 30/9/1991 a 29/03/2001, tendo sido a ação ajuizada em
04/06/2007, por isso que ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição.

6. Recurso especial desprovido.

( REsp 1.086.382/RS , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe
26/4/2010)

Assim, por encontrar-se em harmonia com o entendimento desta Corte Superior, não
merece qualquer reparo o acórdão recorrido.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília (DF), 18 de novembro de 2016.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA
Relator