Informações do processo 2016/0290081-4

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE
PRETERIÇÃO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM
REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA
MANIFESTA. MULTA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF
oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão
geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital
ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à
nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a
abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo
de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de
vagas em concurso público para determinado cargo, não havendo
a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o
direito à nomeação.

3. Quando o agravo interno for declarado manifestamente
inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão
colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a
pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do
valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).

4. Agravo interno desprovido com aplicação de multa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso, com aplicação de multa, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves,
Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 21 de outubro de 2019 (Data do Julgamento)

Ministro Gurgel de Faria

^Relator

AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 52.736/GO (2016/0329422-0)
RELATOR        : Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

AGRAVANTE : VALERIA PINTO DE CARVALHO

Edição nº 2769 - Brasília, Disponibilização: Sexta-feira, 04 de Outubro de 2019 Publicação: Segunda-feira, 07 de Outubro de 2019

Código de Controle do Documento: 81170638-04B8-4C1D-BEBF-4B19B7C7D40C

AGRAVANTE : VANESSA SATELES DE SOUZA BATISTA LEITE

AGRAVANTE : VANESSA VALERIA BATISTA GARCIA

AGRAVANTE : VIVIANE MACHADO DE MAGALHAES PEREIRA

AGRAVANTE : WALDIR MARTINS DE MORAES FILHO

AGRAVANTE : WEBER AFONSO ROSA DE MIRANDA

AGRAVANTE : WELLINGTON MATOS DE LIMA

AGRAVANTE : WERUSKA DE GODOY COSTA SILVA

AGRAVANTE     : WEYK WAGNE BARBOSA GOMES

AGRAVANTE     : WILES SILVA LOURES

AGRAVANTE     : WILTON CARDOSO MOREIRA

AGRAVANTE     : WISLEI AUGUSTO DE OLIVEIRA

AGRAVANTE     : TATIANA PONTES MACHADO

ADVOGADO : OTÁVIO ALVES FORTE E OUTRO(S) - GO021490

AGRAVADO      : ESTADO DE GOIÁS

PROCURADOR : FLAVIANE JUNQUEIRA GOUVEIA RIBEIRO E OUTRO(S) - GO040213

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto
por PABLO LUIZ DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo assim ementado (e-STJ fl. 253):

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DE SECRETÁRIOS DE
ESTADO. NOMEAÇÃO SERVIDOR. COMPETÊNCIA DO GOVERNADOR
DE ESTADO.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. CONCURSO
PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO
CONCURSO DEMONSTRADA. NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE
CARGO PÚBLICO VAGO. NÃO RECONHECIDO DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA.

I- É competência privativa do Chefe do Executivo local a prática de atos
administrativos alusivos à nomeação de servidores na esfera da
Administração Pública Direta do Estado do Espírito Santo, nos moldes do art.
91, XIX, da Constituição do Estado. Configurada a ilegitimidade passiva "ad
causam" dos Secretários de Estado.

II- É prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação
aos candidatos aprovados em melhor classificação, por existir apenas
expectativa de direito à nomeação.

III- Candidato aprovado fora do número de vagas previstas no certame não
possui direito líquido e certo à nomeação, apenas mera expectativa de direito.

IV -Para que a mera expectativa convole-se em direito líquido e certo e seja
concedida a segurança, é preciso que seja aferida a coexistência de: cargo
público vago, preterição do candidato aprovado por meio de contratação
precária e a manifesta necessidade de contratação pela Administração
Pública.

V -Em que pese tenha o Impetrante demonstrado a contratação de servidores
temporários, não obteve êxito em comprovar a existência de cargo público de
técnico em radiologia vago.

VI -Segurança denegada.

Na origem, o recorrente impetrou mandado de segurança com
pedido de liminar contra ato do Governador, do Secretário de Saúde e do Secretário de
Gestão e Recursos Humanos daquela unidade da Federação, objetivando a sua nomeação
para cargo público.

Argumentou que foi aprovado na posição n. 100 para o cargo de

Técnico em Radiologia (Região Metropolitana), função para qual o edital do certame previu a
existência de 58 vagas, tendo ponderado ter direito subjetivo ao cargo público em virtude do
surgimento de novas vagas, bem como da admissão de servidores a título precário.

No presente inconformismo, a parte recorrente repisa os
argumentos, lançados na inicial, de fazer jus à nomeação para o cargo pretendido.

Contrarrazões às e-STJ fls. 286/297.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do
recurso (e-STJ fls. 305/306).

Passo a decidir.

A irresignação recursal não merece prosperar.

Com efeito, a tese sufragada no acórdão impugnado espelha a
orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, nos
autos do RE 837.311/PI, Relator o em. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, nos seguintes
termos:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas
seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer
a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima. Essa a tese que, por maioria, o Plenário fixou
para efeito de repercussão geral. Na espécie, discutia-se a existência de
direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de
vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de
novas vagas durante o prazo de validade do certame. RE 837311/PI, rel. Min.
Luiz Fux, 9.12.2015. (RE-837311)

O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento,
reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o
candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital ou
para cadastro de reserva, sendo que, somente se consuma ofensa ao direito desses
candidatos, se demonstrado que as contratações precárias foram celebradas para suprir as
vagas existentes, o que, no caso presente, não ocorreu. Na mesma linha desse entendimento,
confiram-se os precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA
DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA
MANIFESTA. MULTA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo
Tribunal Federal oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da
repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato
classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no
edital, tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que o candidato foi aprovado em classificação além do
número de vagas para o cargo disputado, não havendo a configuração de
nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3.   "Quando o agravo interno for declarado manifestamente
inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em
decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa
fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021,
§ 4º, do CPC/2015).

4. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. (AgInt no RMS
47.521/DF, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/09/2016).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidata classificada
fora do número de vagas em concurso para o cargo de Técnico em
enfermagem do Estado do Tocantins.

2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato
aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira
efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores
temporários em quantitativo suficiente para a nomeação, o que não ocorreu
na espécie.

3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o
preenchimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo
nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois
não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo
pretendido, no período de validade do concurso, para a localidade específica.

4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza
"vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso
público.

5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a
ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probatória
para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizadores
da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constituição da
República.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento."
(RMS 41.787/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
13.5.2015.).

Note-se, ainda, que a contratação temporária para atender à
necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da

Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos
regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO
JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO
ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora
do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de
reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas
vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou
por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de
conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ " ( RMS
47.861/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza
preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão
de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo,
a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os
temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração,
enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público
(Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.
Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos
que não se confundem.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG,
Relator, Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/04/2016).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO
ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE
PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA
ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo
determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem
classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo
art. 37, IX, da Constituição Federal.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária
realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de
cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que
se nega provimento. (AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe
05/10/2015).

No caso dos autos, as sustentações da parte recorrente, à luz da
orientação jurisprudencial aludida, não permitem o reconhecimento do alegado direito
pleiteado por meio do mandamus.

Ante o exposto, com base no art. 34, XVIII, "b", do RISTJ ,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 24 de junho de 2019.

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator