Informações do processo 2013/0288447-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela UNIÃO, cuja intimação deu-se na
vigência do CPC/73, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, manejado contra
acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE ATIVIDADE
PENOSA. ART. 71 DA LEI N.º 8.112/90. PORTARIA PGR/MPU
633/2010. DECISÃO MANTIDA.

Agravo a que se nega provimento" (fl. 103e).

Nas razões do Recurso Especial, a parte recorrente alega violação ao art. 71 da Lei

8.112/90.

Sustenta, em síntese, que não é possível a concessão retroativa dos valores referentes
ao adicional de atividade penosa, ante a imprescindibilidade da Portaria PGR/MPU 633/2010 para
regulamentar o art. 71 da Lei 8.112/90. Aduz, ainda, que antes da referida Portaria não havia sido
estabelecida legislação específica para regulamentar o Adicional de Atividade Penosa normatizado
pelo art. 70 da Lei 8.112/90, de modo a garantir o direito reclamado.

Requer, ao final, o provimento do recurso e, consequentemente, a improcedência do

pedido.

Contrarrazões apresentadas (fls. 122/130e), pela manutenção do acórdão.

O Tribunal de origem admitiu o recurso.

Com razão a recorrente.

Extrai-se, da simples leitura do comando normativo mencionado, que o suporte fático
necessário para a garantia do adicional de penosidade vai além do trabalho em zona de fronteira ou
em localidades que o justifiquem. Na verdade, o legislador expressamente garantiu a concessão desse
adicional a todos os servidores em exercício em localidade que o justifiquem, desde que sejam
observadas os termos, as condições e os limites fixados em regulamento.

Com efeito, verifica-se que o art. 71 da Lei 8.112/90 não possui eficácia plena e

imediata, já que não conta com todos os elementos necessários para a concessão do adicional de
penosidade.

Ou seja, ao passo em que a Lei 8.112/90 garante o adicional de penosidade para todos
os servidores em exercício em local que o justifique, essa mesma lei não possui todas as condições
normativas para a imediata concessão desse adicional. Assim, não pode o referido adicional ser
concedido apenas com base na Lei 8.112/90 .

Seguindo a mesma linha de pensamento, já decidiu esta Corte, conforme se extrai dos
seguintes precedentes:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA.
REGULAMENTAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL
NECESSIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido da necessidade de
regulamentação, no âmbito do Poder Executivo Federal, do art. 71 da Lei n.º
8.112/90 para o recebimento do adicional de atividade penosa aos servidores
públicos federais. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp
1.571.564/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
DJe de 22/09/2016).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 02/STJ. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE RECURSAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 99/STJ E ART. 499, § 2°, DO
CPC/1973. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PRETENSÃO DE
RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA DESDE
O INÍCIO DO EXERCÍCIO NA LOCALIDADE. ART. 71 DA LEI
8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. NORMA QUE CARECE DE
EFICÁCIA PLENA E IMEDIATA. NECESSIDADE DE
REGULAMENTAÇÃO. PRETENSÃO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS
RETROATIVOS À PORTARIA PGR/MPU 633/2010. MALVERSAÇÃO
DE PRECEITO NÃO ENQUADRADO NO CONCEITO DE
TRATADO OU LEI FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme o entendimento no âmbito do STJ no sentido de que o Ministério
Público tem legitimidade para recorrer nos processos em que oficiou como
custos legis, ainda que se trata de controvérsia relativa a direitos individuais
disponíveis e as partes estejam devidamente representadas por advogados.

Inteligência do Enunciado da Súmula 99/STJ e do art. 499, § 2°, do
CPC/1973. Precedentes do STF e do STJ. Preliminar de ilegitimidade
recursal do Parquet  rejeitada.

2. Busca o autor, servidor público do quadro de pessoal do Ministério
Público Federal, o reconhecimento do seu direito à percepção do adicional de
atividade penosa, previsto no art. 71 da Lei 8.112/1990, durante o período em
que ainda não existia regulamentação específica no âmbito daquele órgão
acerca de tal vantagem.

3. O art. 71 da Lei 8.112/1990, ao regulamentar o direito ao adicional de
atividade penosa, dispõe que "o adicional de atividade penosa será devido
aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas
condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em
regulamento ".  Desse modo, conclui-se que o suporte fático necessário para a
garantia do adicional de penosidade vai muito além do trabalho em zona de
fronteira ou em localidades que o justifiquem, dependendo de termos,
condições e limites previstos em regulamento. Portanto, ao passo em que a
Lei 8.112/1990 garante o adicional de penosidade para todos os servidores
em exercício em local que o justifique, essa mesma Lei não possui todas as
condições normativas para a imediata concessão desse adicional, de
modo que tal vantagem não pode ser concedida apenas com base na Lei
8.112/1990.

4. Não cabe ao STJ, na via do recurso especial, proceder à análise das
disposições da Portaria PGR/MPU 633/2010, porquanto tal ato não se
enquadra no conceito de tratado ou lei federal prevista no permissivo
constitucional.

5. Não há disposições na Lei 8.112/1990 pela retroação dos efeitos
consequentes da normatização do adicional de penosidade. A Lei
8.112/1990: i) criou o adicional de atividade penosa; ii) o garantiu aos
servidores que trabalhem em local que o justifique; e iii) asseverou que as
condições para o deferimento do adicional serão regulamentas
especificamente. Tendo em vista essas disposições, não se encontram
omissões legislativas no presente caso, mas sim opção de condicionar o
adicional de penosidade à observação de regulamento específica.

6. O Superior Tribunal de Justiça, em hipótese semelhante, já se manifestou
pela impossibilidade dos servidores públicos receberem valores
retroativos decorrentes da regulamentação de regimes jurídicos ao
asseverar que: i) normas de eficácia condicionada (limitada) não são
auto-aplicáveis; ii) não é possível conceder eficácia retroativa à
regulamentação quando inexistente norma legal ; iii) a Administração

Pública só pode realizar o que lhe é permitido por lei. Precedente: RMS
20.118/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 539.

7. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.491.890/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
de 19/08/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. POSSÍVEL OMISSÃO
NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE PENOSIDADE.
NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PODER EXECUTIVO.
DECISUM  VERGASTADO EM SINTONIA COM O ATUAL
ENTENDIMENTO DO STJ.

1. Não se presta o Recurso Especial ao exame de suposta afronta a
dispositivos constitucionais, por se tratar de matéria reservada à competência
do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição
Federal.

2. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 458, II e III, do Código
de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a
lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Além disso,
verifica-se que o aresto impugnado se encontra devidamente fundamentado.

3. Acrescente-se que, se o recorrente entendesse persistir algum vício no
acórdão impugnado, imprescindível a alegação de violação do artigo 535 do
Código de Processo Civil, por ocasião da interposição do Recurso Especial
com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição
Federal, o que, in casu , não ocorreu.

4. Ademais, o decisum  vergastado está em sintonia com o atual entendimento
do STJ, no sentido da necessidade de regulamentação do art. 71 da Lei
8.112/90 para o recebimento do adicional de atividade penosa. Precedente:
REsp 1.495.287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe de 7.5.2015.

5. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp
1.560.432/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 27/05/2016).

Como se não bastasse, esta Corte entende que a inércia do Chefe do Poder Executivo
em desencadear o procedimento legislativo para a regulamentação de uma norma, não pode ser
simplesmente suprida pelo Judiciário, porquanto inviável sua atuação como legislador positivo.

Assim, tendo o benefício da autora sido implantado em janeiro de 2011, não há falar
em valores retroativos.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao
Recurso Especial, para julgar improcedente o pedido. Verba honorária devida à União fixada em mil
reais. Ônus suspenso em razão da gratuidade judiciária.

I.

Brasília (DF), 25 de outubro de 2016.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora