Informações do processo 2014/0152351-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto por ASSOCIAÇÃO DOS
PLANTADORES DE CANA DO RIO GRANDE DO NORTE - ASPLAN, em 31/08/2012, com
base na alínea c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª
Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INSS
E FNDE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA QUANTO A
PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A simples afirmação da necessidade da justiça gratuita é suficiente para o
deferimento do beneficio, havendo ressalva, no tocante às pessoas jurídicas,
apenas àquelas que possuem fins lucrativos.

1. A Fazenda Nacional, com o advento da Lei 11.457107, passou a ser a
única a gozar de legitimidade ad causam , uma vez que atraiu para si a
competência para 'planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança' dos tributos
mencionados no referido diploma, de modo que o INSS e o FNDE não
possuem legitimidade para compor o pólo passivo da presente demanda.

2. O Supremo Tribunal ,Federal, no julgamento do RE 566.621-RS, declarou
a inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/2005, estabelecendo que o prazo
prescricional de cinco, anos, a partir do recolhimento indevido (art. 3º)
aplica-se às ações ajuizadas após a vigência da citada lei (09 de junho de
2005).

3. Hipótese em que a ação foi proposta após tal data, razão pela qual a

prescrição alcança os valores recolhido há mais de cinco anos do ajuizamento
da ação.

4. Inexigível a contribuição do Salário-Educação a produtor rural pessoa
física, uma vez que tal conceito não se subsume ao de empresa, critério
pessoal fixado pelo ordenamento pátrio no que tange ao referido tributo.

5. O valor dos honorários advocatícios fixado pelo juízo a quo , R$ 4.000,00,
encontra-se em perfeita harmonia com o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, não
havendo que se falar em desproporcionalidade.

6. Apelação do INSS a que se dá provimento, para determinar a ilegitimidade
passiva da autarquia previdenciária e, por conseguinte, excluí-Ia da presente
demanda.

7. Apelação da Fazenda Nacional a que se dá. parcial provimento, apenas
para estabelecer que a prescrição alcança os valores recolhidos há mais de
cinco anos do ajuizamento da ação.

8. Apelação do particular a que se dá parcial provimento, apenas fixar a taxa
SELIC como índice de correção monetária.

9. Agravo retido de fls. 94/100 a que se dá provimento, para conceder ao
autor os benefícios da justiça gratuita.

10. Agravo retido de fls. 114/122 a que se nega provimento" (fls. 287/288e).

Alega-se, nas razões do Recurso Especial, divergência jurisprudencial quanto à
prescrição, com julgado do STJ (Resp 1.002.932) e quanto à legitimidade passiva, com julgado do
TRF da 4ª Região.

Sustenta o seguinte:

"Em obediência à ordem cronológica, julgando a AI no EREsp 644.736, da
relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, o Sodalício Superior entendeu
que o artigo 30 da Lei Complementar 118 traia-se de preceito normativo
modificativo, e não simplesmente interpre- tativo, tendo, logo, eficácia apenas
prospectiva, 0 julgado restou assim ementado, com grifo nosso
(...)

Referido entendimento foi reiterado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião da apreciação do REsp Repetitivo 1.002.932, relatado
pelo Ministro Luiz Fux, de larga e bem lançada fundamentação, merecendo
integral transcrição, grifada, conforme segue:

(...)

Não fosse bastante, mais uma vez, agora em Incidente de Uniformização da
Jurisprudência, da Lei 10.259/2001, petição processada nos autos
2007/0251770-1, recentemente julgado, em que foi relator o Ministro

Humberto Martins, o Superior Tribunal de Justiça acolheu o incidente,
ratificando a inconstitucional idade da segunda parte do artigo 40 da Lei
Complementar 118/2005. O acórdão teve a seguinte ementa:

(...)

Enfim, ante os julgados colecionados, em especial aquele relatado pelo
Ministro Luiz Fux, inconteste a natureza modificativa da Lei Complementar
118/2005 e sua de corrente irretroatividade. De tal maneira, para os fatos
geradores ocorridos posteriormente a sua
vigência, certo que o prazo para repetição é de cinco anos. Porém, praqueles
fatos ocorridos anteriormente a sua entrada em vigor, o prazo, urna vez não
ocorrida expressa homologação, é decenal.

(...)

Admitido o especial apelo, o voto condutor do julgado, da relatoria do
Ministro Luiz Fux, consignou que a la Seção do Superior Tribunal consagrou
a tese de que a extinção do crédito tributário, marco temporal do prazo
quinqüenal do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito
condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pagamento antecipado, e
não ao próprio pagamento, que configura mera antecipação, a exemplo do
que foi decidido no EREsp b 435835. Todavia, considerando que sobreveio
a Lei Complementar 118, cujo artigo 4º, na parte que determina a aplicação
retroativa do artigo 3º da mesma lei, teve reconhecida sua
inconstitucionalidade, o mesmno órgão fracionário reconsolidou a
jurisprudência para, consectariamente, em se tratando de pagamentos
indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Complementar 118, em
09/06/2005, o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do
indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco , desde que,
na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco
anos da contagem do lapso temporal. Por outro lado, ocorrido o pagamento
antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo
do prazo prescricional para a repetição é a data do recolhimento indevido.

(...)

Ou seja, o acórdão recorrido, mesmo tendo pleno conhecimento do
posicionamento da Corte Superior, em observância ao precedente da
Excelsa Corte, ainda pendente de recurso, embargos e questão de
ordem, considerou que com o simples fato de a recorrente ter ajuizado a
ação já na vigência da Lei Complementar 118/2005, a condenação na
repetição do indébito estaria limitada há tão-somente cinco anos, a
contar da distribuição, divergindo do posicionamento desta Egrégia

Corte, por conseguinte, a merecer correção .

Assim, como a ação foi deflagrada em 02/06/2010, buscando o indé- bito
referente aos dez anos que antecederam o aforamento da demanda,
mais as importâncias adimplidas no curso do processo, mantida a já
declarada inexigibilidade do tributo e aplicando o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça ao caso sub judice, excluídos da repetição
do indébito, porque prescritos, somente aqueles que se deram em data
anterior a 02/06/2000 .

(...)

E o Tribunal Federal da 4 a Região, reafirmando a inexigibillidade da exação
em fac dos empregadores rurais pessoas naturais, asseverou, primeiro, que
com a criação da Receita Federal do Brasil a arrecadação do Salário
Educação, até então a cargo do INSS, passou a ser incumbência da União,
razão pela qual determinou a exclusão da autarquia previdenciária do feito.
Asseverou, contudo, que a participação na União no feito é limitada, eventual
indébito a cargo exclusivo do FNDE, enquanto destinatário do produto
arrecadado.

Ou seja, a 2ª Turma do Sodalício Federal Sulista, levando em consideração
os termos da Lei 11.457/2007, definiu que nas contendas que versem sobre a
contribuição ao Salário Educação a legitimidade para figurar no polo passivo
da ação cabe, em litisconsórcio, à União e ao FNDE, a responsabilidade pelo
indébito, todavia, reservada ao FNDE.

(...)

Diferentemente, em posição transversa, examinando o caso em apreço,
substancialmente idêntico ao paradigma, a 2ª Turma da Corte Regional da 5'
Região assentou que tão-só a União é parte passiva legítima, respondendo,
inclusive, pela restituição do indébito. Arguiu-se aqui que:" (fls. 298/305e).

Requer, ao final, o provimento do Recurso Especial.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Em petição protocolada em 17/08/2016 (fls. 419/421e), requer a parte recorrente tutela
de evidência quanto à legitimidade passiva do FNDE e a desistência do recurso no tocante à
prescrição.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 408e).

Com razão a parte recorrente.

De início, homologo a desistência do Recurso quanto à prescrição.

Na origem, trata-se de Ação Declaratória de inexigibilidade de tributo, combinada
com repetição de indébito ajuizado pela parte ora recorrente contra a União, o INSS e o FNDE, com
o objetivo de ver declarada a inexigibilidade da contribuição ao Salário Educação e condenar à

restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Julgada procedente a pretensão quanto à Fazenda e ao INSS para declarar a
inexigibilidade de recolhimento da referida contribuição e, quanto ao FNDE, julgada extinta a
demanda, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva.

Em sede recursal, a Corte de origem manteve a ilegitimidade do FNDE, declarando
também o INSS como ilegítimo para figurar no polo passivo da ação, só reconhecendo a legitimidade
da Fazenda Nacional, bem como quanto à inexigibilidade do recolhimento da contribuição.

Daí a interposição do presente Recurso Especial.

De início, nos termos dos arts. 998 do CPC/2015 e 34, IX, do RISTJ, homologo o
pedido de desistência recursal formulado pela parte recorrente (fl. 419e) quanto à insurgência relativa
à prescrição.

Relativamente à legitimidade passiva para o pedido de restituição, sabe-se que as
contribuições ao salário-educação sempre foram devidas ao FNDE, conforme o § 1º do art. 15 da Lei
9.424/96, com a redação dada pela Lei 10.832/2003:

"Art. 15 (...)

§ 1º O montante da arrecadação do Salário-Educação, após a dedução de 1%
(um por cento) em favor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
calculado sobre o valor por ele arrecadado, será distribuído pelo Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, observada, em 90%
(noventa por cento) de seu valor, a arrecadação realizada em cada Estado e
no Distrito Federal, em quotas, da seguinte forma:

I - Quota Federal, correspondente a um terço do montante de recursos, que
será destinada ao FNDE e aplicada no financiamento de programas e projetos
voltados para a universalização do ensino fundamental, de forma a propiciar
a redução dos desníveis sócio- educacionais existentes entre Municípios,
Estados, Distrito Federal e regiões brasileiras;

II - Quota Estadual e Municipal, correspondente a 2/3 (dois terços) do
montante de recursos, que será creditada mensal e automaticamente em favor
das Secretarias de Educação dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios para financiamento de programas, projetos e ações do ensino
fundamental."

Ocorre que a União, com a edição da Lei 11.457/2007, passou a exercer, por meio da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, as atividades de arrecadação, cobrança e recolhimento das
contribuições, em sintonia com o art. 12, I, da LC 73/93. É o que se infere a partir da leitura do art.
16, § 1º, daquele diploma legal:

"Art. 16. A partir do 1º (primeiro) dia do 2º (segundo) mês subsequente ao da

publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de
outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts.
2º e 3º desta Lei, constituem dívida ativa da União.

§ 1º A partir do 1º (primeiro) dia do 13º (décimo terceiro) mês subsequente
ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à
dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE decorrente das
contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei."

Contudo, o destinatário maior e final do produto da arrecadação da contribuição ao
salário-educação continuou sendo o FNDE, consoante estabelece o § 7º do art. 16 da Lei
11.457/2007:

"Art. 16 (...)

§ 7º A inscrição na dívida ativa da União das contribuições de que trata
o art. 3º desta Lei, na forma do caput e do § 1º deste artigo, não altera a
destinação final do produto da respectiva arrecadação ".

Assim, quanto ao pleito restituitório, subsiste a legitimidade passiva do FNDE.
Mutatis