Informações do processo 2013/0185423-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por RUAN CARLOS DE MELO, com fulcro
no art. 105, inciso III, "a" e "c", da Constituição da República, em face do v. acórdão proferido pelo

eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ementado nos seguintes termos:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA. INÉPCIA
AFASTADA INTERCEPTAÇÀO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS.
MATERIALIDADE COMPROVADA. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4 o  DO ART. 33 DA LEI ¹ 11.343/06).
INAPLICABILIDADE AUSÊNCIA DE CRIME CONTINUADO. DELITOS DE
ESPÉCIES DIFERENTES.

I- Não é inepta a peça inicial acusatória que, longe de descrever
genericamente as condutas, individualiza a participação dos denunciados, apontando
a contribuição de cada um no modus operandi da associação destinada à prática do
tráfico de drogas.

2- Não é causa de nulidade do processo criminal a realização de
interceptaçòes telefônicas fundamentadas em informações obtidas após extensa
investigação deflagrada em virtude de denúncia anônima.

3- O laudo pericial preliminar, cujas conclusões não foram objeto de
contestação, atestando que as substâncias apreendidas eram ecstasy e maconha,
aliada às transcrições de interceptaçòes telefônicas e a prova testemunhai, que
revelaram efetiva participação do réu no comércio das referidas drogas, constitui
conjunto probatório suficiente à comprovação da materialidade necessária à
condenação.

4- Correta a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo
legal quando constatado que, embora primário, o réu participava de forma iterativa
da associação criminosa, negociando múltiplas espécies de drogas e em quantidade
considerável.

5- A causa de diminuição de pena prevista no § 4 o  do art. 33 da Lei n°
11.343/06 exige para a sua aplicação a presença cumulativa dos requisitos que
enumera, não podendo incidir quando o agente integra organização criminosa.

6- Não sendo da mesma espécie, resta afastada a existência de
continuidade delitiva entre os crimes de tráfico e associação para o tráfico.

7- Recurso de apelação do réu desprovido"  (fls. 1408-1409).

Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos e 1 mês de
reclusão, no regime fechado, como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35, ambos na forma do
inciso V do art. 40, todos da Lei n. 11.343/2006.

Em segundo grau, o eg. Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.
Daí o presente recurso especial no qual sustenta o recorrente, em suas razões, violação
aos arts. 42, caput, 33, § 4º e 50, §§ 1 o  e 2 o , todos da Lei 11.343/06; arts. 6º, inciso VII, 158 e 564,
inciso III, todos do Código de Processo Penal; arts. 59 e 71, ambos do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 1525-1538.

Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 1604-1609, opinou pelo parcial
conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso especial.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência desta Corte recentemente pacificou o entendimento no sentido de ser
imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a configuração do delito de tráfico,
sob pena de absolvição por ausência de comprovação de materialidade delitiva. Insta colacionar, a
propósito, v. acórdão oriundo da 3ª Seção, que sedimentou a tese ora referida, verbis:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior
Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e
ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem
ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. É imprescindível, para a condenação pelo crime de tráfico de
drogas, que seja anexado o laudo toxicológico definitivo, concluindo que a falta
desse laudo conduz à absolvição do acusado por falta de materialidade delitiva.
Precedentes.

3. Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime
de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de
certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em
procedimento e com conclusões equivalentes.

4. A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do
laudo definitivo, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à
autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício,
para absolver o paciente dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.
11.343/2006, a ele imputados na Ação Penal n.0005247-21.2014.8.19.0016"
(HC n. 350.996/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2016).

Com efeito, extrai-se do v. acórdão de relatoria do e. Min Nefi Cordeiro que "somente
em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de
constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por
perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes "  (grifei).

In casu, o eg. Tribunal a quo, ao analisar a materialidade do delito de tráfico de
drogas, entendeu que, ainda que face à inexistência de laudo toxicológico definitivo, era possível,

com base nos elementos do prova coligidos aos autos, sustentar a materialidade do delito em tela,
porquanto o laudo provisório fora submetido a perícia criminal, com caracteres de definitivo.

No ponto, colhe-se do v. acórdão guerreado, verbis:

"Já no que diz respeito à alegada ausência de prova da materialidade dos delitos, ao
contrário do que sustentou o Réu, as drogas apreendidas foram objeto de exame. A substância
apreendida em poder de DIEGO BITTENCOURT foi objeto de análise no Laudo Preliminar de
Constatação de fls.760/761 do Volume II dos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados, no
qual restou apurado tratar-se de 675g de maconha, 6,5g de cocaína e'4,9g de opiáceo, assim como
a droga apreendida com LUIZIANE CAVALCANTI e RAFAEL BALBI LOPES que, submetidas a
narcoteste (fl.230 do Apenso I) e a exame preliminar (fl.380 do Apenso I), revelaram ser maconha
(107,82g e 6,5 5g) e ecstasy (30 mil comprimidos). Além disso, as drogas apreendidas em poder do
Réu também foram objeto de exame (Laudos Preliminares às fls.09/14 do Apenso I), que
constataram tratar-se de maconha (258g e l,5g) e de LSD (20 'selos' picotados), sendo certo que
todos os laudos preliminares produzidos no curso das investigações foram devidamente realizados
por Perito Criminal, não tendo a parte ré questionado tais resultados.

[...]

No caso dos autos, não só houve apreensão de quantidade considerável de drogas,
como os exames preliminares realizados,, que não foram contestados pelo Réu, atestaram tratar-se
de substâncias de uso proscrito no País, o que, aliado às demais provas produzidas (depoimento dei
testemunha e interceptações telefônicas que revelaram a atuação do Réu na associação criminosa),
demonstra de forma suficiente a materialidade dos delitos imputados ao Réu"  (fls. 1400-1401).

De fato, a ressalva feita por ocasião do julgamento do HC n. 350.996/RJ enquadra-se
na hipótese vertente, porquanto, conforme ressaltado pelo v. acórdão combatido, o laudo preliminar
detinha os caracteres de definitivo, consoante se dessume do excerto retrocolacionado.

Quanto à alegada nulidade da sentença, sob o fundamento de que o eg. Tribunal de
origem deveria se manifestar expressamente sobre todas as teses defensivas, esta col. Corte entende
que "o julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pela defesa,
desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou
as pretensões da parte"  (HC 197.068/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em
16/4/2013, DJe de 24/4/2013).

Também nesse sentido:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIA. SUPOSTA OFENSA AO
ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO NÃO
CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 381, INCISO III, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL, PELA NÃO APRECIAÇÃO DE TODAS AS PROVAS
TRAZIDAS PELA DEFESA. MERA TESE DE INOCÊNCIA. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N.º 83 DO STJ. OFENSA AO ART. 571, INCISO

II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO QUE
NÃO FOI RECONHECIDA. TESES ANALISADAS EM DECISÕES
INTERLOCUTÓRIAS. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1. [...]

2. Diante da motivação apresentada pelo acórdão, não subsiste a
arguida contrariedade ao art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal, pois que
a sentença e o acórdão que a manteve indicaram os motivos de fato e de direito em
que se fundou a decisão condenatória.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os julgadores
não são obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo
suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão, como ocorreu
na espécie. Súmula n.º 83 do STJ. O Recorrente, ademais, sequer especifica quais
seriam as provas da Defesa que não foram apreciadas durante a instrução, deixando
claro que pretende mero reexame de provas, com o objetivo de ser absolvido.

[...]

13. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido"  (REsp
1.357.289/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 28/2/2014).

Portanto, no ponto, correto o v. acórdão guerreado:

"Argüiu o Réu, com vistas à anulação da sentença, que o Magistrado a quo não teria
se manifestado a cerca da alegada ausência de prova da materialidade delitiva por não terem sido
anexados aos autos os laudos definitivos acerca das drogas apreendidas.

Todavia, além de a causa apontada não ter o condão de gerar a pretensa nulidade,
já que, consoante entendimento colhido na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
(HC n° 165789/MG, Rei. Min. OG FERNANDES, DJe 17/08/2011), 'a omissão na sentença acerca
da tese ventilada pela defesa, na fase de alegações finais, pode ser suprida em segunda instância,
não havendo se falar em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição', a sentença apelada
reconheceu que a materialidade delitiva restou satisfatoriamente comprovada através das escutas
telefônicas, do depoimento pessoal do agente da Polícia Federal, das prisões em flagrante que
ensejaram o processo e do material apreendido quando da prisão do Réu (258g de maconha e 20
micro-pontos de LSD acondicionados 'em embalagens destinadas à venda') " (fls.1390-1391).

No que diz respeito à fixação da pena-base acima do mínimo legal, o v. acórdão
guerreado entendeu que, verbis:

"Com relação à pena-base, nota-se que o Magistrado a quo ao fixá-la acima do
mínimo legal para os dois crimes (em 5 anos e 6 meses para o tráfico e 4 anos para a associação
para o tráfico) enumerou todos os aspectos negativos que influiriam na sua elevação, permitindo
aferir que, além das circunstâncias judiciais de que trata o art.59 do Código Penal, foram
consideradas, em razão do disposto no art. 42 da Lei n° li 1.343/2006 ('O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'), a
quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, bem como a 'atuação densa e itefativa do
acusado' na associação criminosa, na qual figurava como 'lugar-tenente de Alexander, vulgo

Gringo', funcionando em duas células, a de Florianópolis e a do Rio de Janeiro, razão pela qual
encontra-se plenamente justificada a pena-base fixada, sendo certo que, consoante entendimento
firmado no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, 'A simples primariedade do acusado não
obriga o julgador a fixar a pena-base no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após
valorar as circunstancias referidas no art. 159 do Código Penal, considera-as, em ato
fundamentado, de extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição e qualificação