Informações do processo 2017/0080938-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73.
OMISSÃO CARACTERIZADA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER
DO RECURSO ESPECIAL, DANDO-LHE PROVIMENTO A FIM DE ANULAR
O ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM
PARA QUE SEJA PROFERIDO NOVO JULGAMENTO.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal Regional
Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 557, CPC. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL.
PENHORA. FATURAMENTO. CINCO POR CENTO DO FATURAMENTO
DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. 0 artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente
jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando
se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível
o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no
permissivo legal, como expressamente constou da respectiva fundamentação.

2. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que, embora excepcional,
cabe a penhora do faturamento do executado, desde que inexistentes outros meios
idôneos e suficientes à garantia da execução fiscal, em observância ao princípio da
utilidade da ação executiva e da eficácia da prestação jurisdicional.

3. É manifestamente improcedente o pedido de reforma da decisão agravada,
tendo em vista: a inviabilidade de penhora de ativos da dívida pública, os leilões
dos bens penhorados que restaram negativos, a negativa de bloqueio de valores
satisfatórios via BACENJUD, caracterizado o esgotamento dos meios para a
localização de outros bens para a garantia da execução fiscal e, por conseqüência,
autorizada a penhora sobre o faturamento da empresa, desde que fixada em
percentual moderado. É certo, ainda, que a agravada não ofereceu alternativa
onerosa e, ao mesmo tempo, necessária, de tal ordem a garantir a eficácia e a
utilidade da execução, não havendo que se falar, portanto, em violação aos
princípios constitucionais invocados.

4. Impende salientar que, ainda que considerada a existência de idêntica penhora
em outros executivos fiscais da executada, não restou suficientemente comprovado

que os valores bloqueados estivessem destinados à folha de salários e pagamento de
fornecedores, e tampouco que tais recursos sejam os únicos de que dispõe a
agravante para tal finalidade, ou que tal medida possa prejudicar suas atividades.

5. Agravo inominado desprovido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição
Federal, a agravante aponta ofensa aos arts. 535, 620 do CPC/73 e 11 da Lei 6.830/80, além de
divergência jurisprudencial, alegando em síntese: (a) nulidade do acórdão recorrido por erro de fato e
omissão sobre: i) não houve o esgotamento dos meios de localização de outros bens para que fosse
possível a penhora sobre o faturamento da empresa; ii) foi demonstrada que inexistiu outra diligência
no estabelecimento visando penhorar outros bens móveis ou investigação em cartórios de registro de
imóveis na tentativa de localizar bens imóveis passíveis de penhora; iii) não foi analisada a questão
sob o enfoque jurisprudencial do STJ que não permite a penhora de faturamento em percentual
superior a 5%, pois pode inibir seu funcionamento ou impossibilitar o cumprimento de compromissos
salariais (REsp 996.715/SP), mormente porque já arcava com a penhora de 25% do seu faturamento
mensal, caso somadas todas as outras execuções fiscais nº s  0024948-26.2004.403.6182,
0024949-11.2004.403.6182, 0012354-53.1999.403.6182, 0023036-57.2005.403.6182 e
0006070-29.1999.403.6182 (cancelada) e; (b) a ilegalidade da penhora sobre o faturamento da
empresa tornando mais gravosa a execução fiscal, pois ocasionará o encerramento das atividades.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 406-417 e-STJ).

O Tribunal de origem não admitiu o recurso por entender que: a) inexiste negativa de
prestação jurisdicional; b) a discussão do princípio da menor onerosidade requer a necessidade de
análise de matéria fática (Súmula 7/STJ) e; c) o acórdão recorrido está em consonância com a
jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ).

A agravante defende que: a) comprovou a violação ao art. 535 do CPC/73; b) o acórdão
recorrido não seguiu a orientação jurisprudencial e; c) a discussão do princípio da menor onerosidade
não esbarra na Súmula 7/STJ.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado
Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a
decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de
admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

No caso concreto, em sede de agravo legal, o Tribunal de origem entendeu (e-STJ fls.
339/342):

Senhores Desembargadores, consta da decisão agravada (f. 293/4v):

"Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento contra determinação de penhora de 5%
sobre o faturamento da executada nos autos da execução fiscal.

Alega, em suma, a agravante que: (1) não esgotamento da tentativa de
localização de outros bens penltoráveis; (2) a existência de outras
penhoras sobre o faturamento; (4) o comprometimento de referido
percentual para pagamento de despesas fixas, em especial a folha de
salários (4) requer seja a afastada a penhora.

DECIDO.

A hipótese comporta julgamento na forma do artigo 557 do Código de
Processo Civil.

Cuida-se de agravo de instrumento em execução fiscal em que a
executada, citada (f. 100), ofereceu como caução apólices da divida
pública, que restou indeferida (f. 97).

Expedido mandado e procedida a penhora e avaliação de bens f.149/151),
restando negativo o I o e o 2 o leilão (f. 214/215).

A PFN requereu o bloqueio das contas da agravante via BACENJUD,
que apesar de deferido (f. 225/227), que se mostrou inviável em virtude de
o valor bloqueado ser inferior às custas.

Requerida a penhora sobre o faturamento da empresa (f. 253), à vista de
não se encontrar bens em nome da empresa executada, foi esta deferida
pelo Juízo agravado (f. 254).

Com efeito, encontra-se consolidada a jurisprudência, firme no sentido de
que, embora excepcional, cabe a penhora do faturamento do executado,
desde que inexistentes outros meios idôneos e suficientes à garantia da
execução fiscal, em observância ao principio da utilidade da ação
executiva e da eficácia da prestação jurisdicional.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta
Corte:

(...)

Na espécie, consta dos autos: (J) a inviabilidade de penhora de ativos da
divida pública (f. 97) (2) a penhora de bens móveis, cujos leilões foram
negativos (3) a negativa de bloqueio de valores satisfatórios via
BACENJUD, (4) não ofereceu a agravante outros bens dotados da
necessária liquidez a garantir o Juízo.

Impende salientar que não restou suficientemente comprovado que os
valores penhorados estivessem destinados às despesas fixas ou à folha de
salário, comprometendo o desenvolvimento de atividades.

Portanto, de ser mantida a decisão quanto ao deferimento da penhora
sobre o faturamento, tendo em vista inexistência de bens idôneos e aptos à
integral garantia e satisfação dos débitos, sendo certo que a agravante não
ofereceu alternativa menos onerosa e capaz de garantir integralmente a
execução, não havendo que se falar em violação aos princípios
constitucionais invocados.

Ante o exposto, com esteio no artigo 557 do Código de Processo Civil,
nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Oportunamente, baixem-se os autos à Vara de Origem."

Primeiramente, destaca-se que o artigo 557 do Código de Processo Civil é
aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e,
assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente,
prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico
enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da
respectiva fundamentação.

Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de

aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica e
jurisprudência consolidada, sendo que o agravo inominado apenas reiterou o que
havia sido antes deduzido, e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático,
não restando, portanto, espaço para a reforma postulada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo inominado.

Por outro lado, verifica-se que, em sede de embargos de declaração (fls. 347/350),
alegou-se:

No entanto, há erro de fato e omissão no v. acórdão que merecem ser sanados por
esta C. Turma, o que se pede seja feito através do acolhimento dos presentes
embargos de declaração.

Com efeito, o v. acórdão embargado afirmou que a penhora de faturamento seria
aplicável ao caso concreto em razão do esgotamento das tentativas de penhora de
outros bens da Embargante.

No entanto, ao assim proceder, o v. acórdão incorreu em erro de fato, haja vista
que, ao contrário do entendido, não houve o esgotamento dos meios de localização
de outros bens da Embargante.

Com efeito, a Embargante demonstrou em seu agravo que não foi realizada
qualquer outra diligência em seu estabelecimento visando penhorar outros bens
móveis que ali se encontram, tampouco houve qualquer investigação junto aos
Cartórios de Registro de Imóveis na tentativa de localizar bens imóveis passíveis de
penhora.

E conforme comprovado pela Embargante em seu agravo, a verdade é que
efetivamente existem bens móveis e imóveis em seu nome plenamente capazes de
garantir a execução fiscal de origem, como o imóvel localizado na Rua Coelho
Neto, 211, Vila Prudente, São Paulo/SP (does. 265/270 do agravo de instrumento),
que foi indicado a penhora.

Desse modo, restou comprovado que não houve o esgotamento das diligências para
localização de bens da Embargante, vislumbrando-se a existência de erro de fato no
v. acórdão embargado.

Por fim, cumpre salientar que embora o v. acórdão alegue que a Embargante,
mesmo sofrendo idênticas penhoras de faturamento em outras execuções fiscais,
não teria demonstrado que a penhora determinada na origem prejudicaria suas
atividades, deixou de analisar a questão à luz da atual jurisprudência do C. STJ
trazida pela Embargante, que não permite a realização de penhora de faturamento
em percentual superior a 5% ("REsp 996.715/SP). pois "pode ensejar a inibicão de
seu funcionamento, ou até mesmo a impossibilidade do cumprimento de
compromissos salariais".

De fato, a Embargante comprovou que já arcava com a penhora de 25% (vinte e
cinco por cento) de seu faturamento mensal, em razão de já ter 5% de seu
faturamento mensal penhorado nos autos das execuções fiscais n°s
0024948-26.2004.403.6182,0024949-11.2004.403.6182,0012354-53.1999.403.61
82, 0023036-57.2005.403.6182 e 0006070-29.1999.403.6182, valendo ressaltar
que apenas a penhora do processo n° 0006070-29.1999.403.6182 foi recentemente
cancelada por esse E. Tribunal.

No entanto, cumpre informar que também foi deferida outra penhora sobre 5% do
faturamento da Embargante nos autos da execução fiscal n°
0012366-62.2002.4.03.6182, em trâmite perante a Vara das Execuções Fiscais
Federais de São Paulo/SP. E por fim, nos autos da execução fiscal n°
0001227-55.0001.8.26.0014, em trâmite perante a Vara das Execuções Fiscais
Estaduais de São Paulo/SP, foi deferida a penhora do absurdo percentual de 30%
(trinta por cento)!

Ou seja, somando tais percentuais à penhora determinada nos autos de origem,
verifica-se que a Embargante terá comprometido 60% (sessenta por cento) de seu
faturamento bruto mensal, o que certamente impedirá a continuação de suas
atividades.

Assim, é evidente que, de acordo com a jurisprudência do C. STJ, a penhora de
faturamento determinada na origem não poderia ser mantida, o que não foi
analisado pelo v. acórdão embargado.

Assim, o cabimento do presente recurso se justifica na medida em que ponto
omisso em acórdão e não apontado pela parte interessada, sequer enseja a
interposição de recurso especial, vez que não se deve pretender seja criado na
instância ad quem o ônus de apreciar tema inédito (STJ, I a  T., Ag. Reg. no AI n°
55.033-6-SP, j. 22.2.95, v.u.), tendo a jurisprudência se cristalizado no sentido da
Súmula n° 98 do E. Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a legitimidade dos
embargos declaratórios opostos com intuito notório de prequestionamento.

A propósito, diga-se que a oposição de Embargos de Declaração, como fins de
prequestionamento não configuram recurso protelatório, conforme pacífica
jurisprudência do E. Superior Tribuna! de Justiça (REsp 543724/SP; Recurso
Especial, 2003/0096214-9, Ministro Arnaldo Esteves Lima, T5 - Quinta Turma, I)J
27.11.2006 p. 304).

Não obstante a relevância de tais alegações, verifica-se que houve rejeição dos embargos
(acórdão de fls. 353/360), sem pronunciamento sobre elas.

Eventual omissão ou negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de origem há
de ser sanada pela via própria (embargos de declaração).

Para fins de conhecimento do recurso especial, é indispensável a prévia manifestação do
Tribunal

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Redistribuição automática em 19/06/2017 às 14:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

DESPACHO

Tendo em vista a regularização do feito (fls. 476/477), DISTRIBUAM-SE os autos,
uma vez que a hipótese não se enquadra na competência da Presidência, nos termos do art. 21-E,
inciso V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Brasília (DF), 06 de junho de 2017.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente

DESPACHO

Mediante análise, verifico que não há nos autos procuração e/ou cadeia completa de
substabelecimento conferindo poderes ao subscritor do agravo em recurso especial.

Como a publicação/intimação do decisum  impugnado se deu após 18 de março de
2016, serão exigidos os requisitos de admissibilidade nos termos do previsto no Código de Processo
Civil de 2015, de acordo também, com o Enunciado Administrativo do STJ n.º 03.

Dessa forma, nos termos do art. 76, c.c. o art. 932, parágrafo único, ambos do Código
de Processo Civil, determino a intimação da parte Recorrente para regularizar a representação
processual, no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.
Publique-se.

Brasília (DF), 02 de maio de 2017.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente

Processo registrado em 28/04/2017 às 12:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

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