Informações do processo 2017/0083696-1

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL.

ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90.

ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA

INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO NÃO

ADMITIDO.

Trata-se de recurso extraordinário, interposto por ALCI ALVES e
EDMAR FRANCO DE PAIVA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a",

da Constituição Federal, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,

assim ementado (fl. 1.172):

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL

EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS.
RETROATIVIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. FATO

INCONTROVERSO. REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA FEDERAL. SÚMULAS
7/STJ E 282/STF. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, ocorrido em

22/8/2018, a Terceira Seção desta Corte consolidou o entendimento de
que configura o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 o fato de o

comerciante vender mercadorias com o ICMS embutido no preço e não

realizar o pagamento do tributo.

2. A alteração de entendimento jurisprudencial no âmbito desta

Corte Superior aplica-se de imediato aos processos pendentes de

julgamento, não se aplicando a proibição de irretroatividade por não se

tratar de mudança normativa (AgInt nos EDcl no AREsp 910.775/SP,

Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em

20/03/2018, DJe 27/03/2018).

3. Em se tratando de fato incontroverso, que implica apenas a sua
subsunção ou não à norma penal, não há falar em incidência da Súmula

7/STJ, a obstar o conhecimento do especial, tampouco em ausência de

prequestionamento quanto à tese jurídica.

4. Agravo regimental improvido.

Nas razões do recurso extraordinário (fls. 1.215/1.222), sustenta o
recorrente que está presente a repercussão geral da questão versada e que o acórdão ora
combatido contrariou o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Argumenta, para tanto, que "é possível verificar que a interpretação dada
pelo STJ ao artigo 2º, II da lei 8137/90, qual seja, entender que o mero inadimplemento
do ICMS configura o delito, viola frontalmente o artigo 5º, XXXIX da Constituição
Federal, uma vez que o fato é atípico" (fl. 1.221).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.231/1.232.

É o relatório.

Decido.

Cinge-se a controvérsia vertida nos autos à verificar a atipicidade da
conduta no caso de inadimplemento de ICMS próprio. O acórdão recorrido foi assim

motivado (fls. 1.176/1.177):

Com efeito, por ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, ocorrido
em 22/8/2018, a 3ª Seção desta Corte consolidou o entendimento de que
configura o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 o fato de o comerciante
vender mercadorias com o ICMS embutido no preço e não realizar o

pagamento do tributo.

Confira-se, a propósito, o recente julgado desta Corte:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR
MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO

PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS.
IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA.
TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR

SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM

DENEGADA.

1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária -
tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente
registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o
imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma

influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a

clandestinidade.

2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é
aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação
tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n.
8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa
(elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que
potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no
entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é
prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária
contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente,
restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo
sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou
contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n.

8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o

tributo ou contribuição.

4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo
"descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há
responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado"
deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos
indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui
relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto,

em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de

direito.

5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação
indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do
ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia
descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há
excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto
ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.

6. Habeas corpus denegado. (HC 399.109/SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
22/08/2018, DJe 31/08/2018).

Nesses termos, tendo esta Corte Superior firmado compreensão no
sentido de que o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 abrange aquele que
não recolhe ICMS em operações próprias, deve ser cassado o acórdão
absolutório.
Como visto, a análise da apontada afronta ao dispositivo constitucional
aventado no apelo extremo perpassa, inexoravelmente, pelo exame de norma de natureza
infraconstitucional que disciplina o tema em debate - art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/90 -,
configurando mera hipótese de ofensa reflexa (indireta) à Constituição Federal, o que não
legitima a interposição de recurso extraordinário.
Confiram-se, neste sentido, precedentes da Suprema Corte:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 1º, III, E 5º, CAPUT,

XXXIX, LIV, LV, E LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. INDEFERIMENTO DE HABEAS CORPUS.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE
JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
SUMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. VIOLAÇÃO
INOCORRENTE. COMPLEXIDADE DO PROCEDIMENTO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.1.
Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais
invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação
infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à
competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do
art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente

no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da

República.3. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1041942 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, julgado em 03/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239

DIVULG 19-10-2017 PUBLIC 20-10-2017)
Por fim, note-se que o precedente trazido pelo recorrente em seu apelo
extremo (RHC 136.334) revela espectro de análise que difere, sobremaneira, do âmbito

de apreciação da via extraordinária ora eleita.
Ante o exposto, com espeque no art. 1.030, inciso V, do Código de

Processo Civil, não admito o recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 22 de maio de 2019.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente

A Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto

do Sr. Ministro Relator.

A ta n. 9399 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de abril de 2019.
Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

A ta n. 9390 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 16 de abril de 2019.
Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Processo registrado em 16/04/2019 às 11:30
COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. MERA REDISCUSSÃO. ICMS
EMBUTIDO NO PREÇO. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. TIPICIDADE DA
CONDUTA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Apenas se admite embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão
recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619
do CPP.

2. Existindo fundamentação idônea na decisão embargada de que configura o delito do art. 2º,
II, da Lei 8.137/90 o fato de o comerciante vender mercadorias com o ICMS embutido no
preço e não realizar o pagamento do tributo, não se prestam os embargos de declaração para a
rediscussão do acórdão recorrido quando revelado mero inconformismo com o resultado do
julgamento.

3. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis

Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 19 de março de 2019 (Data do Julgamento)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt: