Informações do processo 2016/0066443-0

TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DO BEM
PENHORADO. NÃO ATENDIMENTO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO
JUÍZO EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso
especial em razão da incidência da Súmula 83 do STJ.

O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fl. 173):

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - AUSÊNCIA DE GARANTIA DO
JUÍZO - EMBARGOS OPOSTOS ANTES DA LEI 11.382/06
1. O art. 16, III, da Lei nº 6.830/80 faculta ao executado a apresentação de
embargos à execução no prazo de 30 dias contados a partir da intimação da
penhora.

2. O artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80 e o art. 737 do CPC, hoje
revogado pela Lei nº 11.382/2006, determinavam a necessidade de garantia do
juízo para a admissão dos embargos à execução. Aplicação desta regra ao caso por
força do princípio "tempus regit actum " , visto terem sido os embargos ajuizados
anteriormente à vigência da Lei revogadora.

Embargos de declaração rejeitados.

No recurso especial o recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, violação do artigo
16, III e § 1º, da Lei 6.830/1980, pois "considerando que havia penhora regular nos autos de origem
por ocasião da oposição dos embargos, a determinação de sua posterior substituição jamais poderia
afetar o direito de defesa da recorrente, com a extinção dos embargos sem julgamento do mérito" (fl.
200). Afirma que a garantia integral da execução não é condição para o recebimento e processamento

dos embargos à execução.

Com contrarrazões.

Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que
não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, registra-se que "[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973
(relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do Superior
Tribunal de Justiça em 9/3/2016)".

No caso concreto, noticiam os autos que o Juízo a quo , constatando que o bem penhorado
no feito executivo que deu ensejo aos embargos à execução em comento encontrava-se também
penhorado em outras ações e o seu valor seria insuficiente para a garantia de todos os processos,
determinou que a embargante, ora agravante, procedesse a sua substituição. Referida determinação
não foi atendida, o que resultou na extinção dos embargos à execução.

O Tribunal de origem, em sede de apelação, confirmou referido decisum , porquanto não
atendida condição de procedibilidade dos embargos à execução, qual seja, a garantia do pleito
executivo fiscal. A propósito (fl. 171):

[...]

A penhora consiste em ato serial do processo executivo objetivando a
expropriação de bens do executado, a fim de satisfazer o direito do credor já
reconhecido e representado por título executivo. Necessariamente, deve incidir
sobre o patrimônio do devedor, constrangendo "tantos bens quantos bastem para o
pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios ", nos precisos
termos do art. 659 do Código de Processo Civil.

O artigo 16, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, e o art. 737 do CPC, hoje
revogado pela Lei nº 11.382/2006, determinavam a necessidade de garantia do
juízo para a admissão dos embargos à execução. Confira-se:

"Não são admissíveis os embargos do executado antes de garantida a
execução"

Aplicável o artigo ao caso, por força do princípio "tempus regit actum", visto
ter sido ajuizada a ação quando ainda em vigor a regra supracitada.

Assim, ausente a garantia necessária, à época do ajuizamento dos embargos,
para a oposição desta ação incidental de conhecimento, correta a sentença ao
extinguir o processo sem resolução do mérito.

[...]

Evidencia-se, portanto, que o acórdão a quo encontra-se em conformidade com a
jurisprudência desta Corte que no julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do
CPC/1973, firmou a compreensão de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos
embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor
exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se,
entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos
embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que
comprovada inequivocamente". Eis a ementa do citado precedente:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE REFORÇO

DE PENHORA PELO JUIZ EX OFFICIO . IMPOSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO PELA FAZENDA EXEQUENTE, IN
CASU . INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS
EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II,
da LEF e 685 do CPC. (Precedentes: REsp 958.383/PR, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 17/12/2008; REsp
413.274/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 03.08.2006; REsp 394.523/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em
06.04.2006, DJ 25.05.2006; REsp 475.693/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.02.2003, DJ 24.03.2003; REsp nº
396.292/SC, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 03.06.2002; REsp nº
53.652/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 06.02.1995; REsp nº
53.844/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ de 12.12.1994)

2. O artigo 15, da Lei nº 6.830/80, dispõe que: Art. 15 - Em qualquer fase do
processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por
depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II - à Fazenda Pública, a substituição
dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo
11, bem como o reforço da penhora insuficiente. (grifo nosso)

3. A seu turno, o art. 685 do CPC prevê, verbis: "Art. 685. Após a avaliação,
poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: I -
reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à
execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do
exeqüente e acessórios; II - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais
valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito.

4. Destarte, consoante a dicção dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC, não é
facultada ao Juízo a determinação de substituição ou reforço da penhora, ao
fundamento de insuficiência do bem constrito.

5. É que o princípio do dispositivo, que vigora no Processo Civil, pressupõe que as
atividades que o juiz pode engendrar ex officio não inibem a iniciativa da parte de
requere-las, não sendo verdadeira a recíproca. Em conseqüência, por influxo desse
princípio, nas atividades que exigem a iniciativa da parte, o juiz não pode agir sem
provocação.

6. In casu, verifica-se que o Juízo singular não determinou o reforço da penhora ex
officio, mas motivado por requerimento expresso da Fazenda Estadual nas
alegações preliminares da impugnação aos embargos à execução (fls. e-STJ 309),
litteris: "Antes de refutar os argumentos que embasam os embargos à execução
opostos, cumpre ressaltar que o Juízo não está garantido, ante a patente
insuficiência da penhora. Isto porque o valor do bem penhorado (R$ 15.000,00) é
nitidamente inferior ao valor do débito (R$ 77.033,42), conforme se depreende dos
anexos extratos. Por outro lado, a ausência de depositário nomeado também
configura irregularidade que obsta o recebimento dos embargos à execução, vez
que a constrição é imperativa a autorizar a oposição daqueles. E, se o auto de
penhora não está regular, não se pode considerar o Juízo garantido. Assim, os
Embargos à execução não deveriam ter sido recebidos, com fundamento no artigo
16, § 1º da Lei 6.830/80. Entretanto, considerando a atual fase processual, requer a

ampliação da penhora, até o limite do débito atualizado, bem como a nomeação de
depositário, sob pena de rejeição dos Embargos à Execução com base no
dispositivo legal indicado."

7. Outrossim, em face do auto de penhora e avaliação (fls. e-STJ 226), bem como
da ocorrência de intimação do executado acerca da penhora efetivada, ressoa
inequívoco o preenchimento dos requisitos do art. 685 do CPC, a legitimar a
decisão de ampliação da penhora. O voto condutor do aresto recorrido consignou
que: "A execução teve seu trâmite normal até a fase de embargos, onde a MMª
Juíza a quo verificou que a penhora não havia se aperfeiçoado diante da ausência
de nomeação de depositário, bem como a divergência entre o montante do débito e
o valor do bem penhorado, determinando a regularização da penhora efetivada e a
intimação dos executados para reforço da penhora, sob pena de rejeição dos
embargos. Como o executado foi intimado da penhora e recusou o encargo de fiel
depositário, uma vez ter alienado o imóvel há mais de 5 (cinco) anos, circunstância
que impossibilitou qualquer reforço da penhora -, outra alternativa não restou senão
a co-responsabilização dos sócios."

8. O art. 667 do CPC é inaplicável ao caso sub judice, o qual não versa sobre
segunda penhora, mas mera e simplesmente sobre reforço da primeira penhora,
obviamente insuficiente, ante a divergência entre o valor do bem constrito - cerca
de R$ 15.000,00 - e o do crédito exequendo - em torno de R$ 77.000,00. É cediço
que somente se procede a uma segunda penhora se a primeira for anulada; se
executados os bens; o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor;
se o exequente desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por
estarem penhorados, arestados ou onerados, nos termos do art. 656 do CPC, sendo
certo que o caso sub examine não se amolda a qualquer dessas hipóteses.

9. A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos
embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa,
conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade
econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes: REsp
973.810/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 28/10/2008, DJe 17/11/2008; REsp 739.137/CE, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007; AgRg
no Ag 635829/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 18/04/2005; REsp
758266/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005)

10. In casu, contrariamente ao alegado pelos recorrentes, o Juízo singular não
procedeu à extinção da ação de embargos à execução; ao revés, fundamentando o
decisum nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas,
determinou, a requerimento da exequente, o reforço da penhora e a regularização
de atos processuais, tão logo verificada a ausência de nomeação do depositário,
bem assim a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado
(fls e-STJ 349/350).

11. O pleito de imediato prosseguimento dos embargos, à revelia da referida
decisão judicial, não merece acolhimento, haja vista que, conquanto a insuficiência
patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à
execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma
comprovada inequivocamente. Nesse sentido, in verbis: "Caso o devedor não
disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo,

cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação. Neste caso, dever-se-á admitir os
embargos, excepcionalmente, sob pena de se violar o princípio da isonomia sem
um critério de discrímen sustentável, eis que dar seguimento à execução, realizando
os atos de alienação do patrimônio penhorado e que era insuficiente para garantir
toda a dívida, negando ao devedor a via dos embargos, implicaria restrição dos seus
direitos apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Em palavras
simples, poder-se-ia dizer que tal implicaria em garantir o direito de defesa ao
"rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de
defesa ao "pobre", cujo patrimônio insuficiente passaria a ser de pronto alienado
para a satisfação parcial do crédito. Não trato da hipótese de inexistência de
patrimônio penhorável pois, em tal situação, sequer haveria como prosseguir com a
execução, que restaria completamente frustrada." (Leandro Paulsen, in Direito
Processual Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da
Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 5ª ed.; p. 333/334)

12. À míngua de menção, nas instâncias ordinárias acerca da comprovação de
insuficiência patrimonial a justificar a recusa dos recorrentes à ampliação da
penhora determinada pelo Juízo da execução, impõe-se-lhes a regularização dos
atos processuais tendentes ao prosseguimento dos embargos à execução, máxime
em face do consignado no acórdão recorrido (fls. e-STJ 433), litteris: "(...)
Outrossim, a execução fiscal tem por objetivo a cobrança de ICMS declarado e não
pago; ao que consta, o agravado, além de ter sido sócio fundador da empresa
executada, ficou à testa do negócio, de modo que evidentemente teve proveito
decorrente do não repasse do valor correspondente ao tributo aos cofres públicos.
E, além do mais, dissolvida irregularmente a empresa, foram seus sócios incluídos
na lide e penhorados bens de sua propriedade. A pretensão da agravada encontra
fundamento nos artigos 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e 4º, inciso
V, da Lei de Execução Fiscal. E, em tese, cabível é a responsabilização dos sócios
pelas obrigações fiscais da empresa resultantes de atos praticados com infração da
lei, considerando-se como tal a dissolução irregular da sociedade sem o pagamento
dos impostos devidos, hipótese que é a dos autos."

13. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora
sucintamente,

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