Informações do processo 2016/0229054-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
GOIÁS, fulcrado no art. 105, III, a , da Constituição Federal, em face de acórdão do assim ementado

(fls. 389/390):

APELAÇÃO CRIMINAL. TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA,
PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. I - APLICAÇÃO
DA PENA DO TRÁFICO DE DROGAS. A Corte Especial do STJ (Arguição de
Inconstitucionalidade no HC nº 239363/PR), por maioria de seus membros, declarou a
inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, em obediência
ao art. 97 da Constituição Federal. II - TESE ABSOLUTÓRIA DESACOLHIDA.
Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva pelas provas produzidas durante a
investigação policial e também ao longo da instrução processual, descabida a pretensão
absolutória pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, inc. I do Código Penal. III -
CONSIDERAÇÃO DA MINORANTE. Não se pode desprezar, para efeito de cálculo da
pena, a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. IV - FIXAÇÃO
DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Tendo em vista o quantum de pena aplicada ao réu,
deve ser fixado o regime aberto (teor do art. 33, §2º, 'a' do CP), bem como a substituição
prevista no art. 44 do referido Diploma. 1º APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 2º
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

O recorrente aponta violação ao art. 273, § 1º-B, I, do CP, alegando que A utilização de
preceito secundário distinto do definido na lei penal fere o princípio da reserva legal, base do
Estado Democrático de Direito (fl. 443) e que não é admissível no caso a aplicação de analogia in
bonam partem, seja por ser vedado o uso de analogia para norma penal incriminadora, seja porque
a analogia só tem espaço diante da lacuna da lei, o que não ocorre nos autos (fl. 443).

Requer, assim, o provimento do recurso para que seja aplicado o preceito secundário do art.
273, § 1º-B, do CP.

Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo
não conhecimento do recurso (fls. 492/498).

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, mais 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 273, § 1º-B do Código
Penal e absolvido pelo delito de descaminho.

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da acusação e deu parcial provimento
ao apelo da defesa, redimensionando a pena o recorrido para 1 ano e 8 meses de reclusão, substituída
por restritivas de direitos.

Quanto à inconstitucionalidade do preceito secundário do art. art. 273, § 1º-B, do CP, o
acórdão recorrido assim dispôs (fls. 397/401):

[...].Há tempos, a doutrina tem se manifestado no seguinte sentido: 'entre a
abusiva pena do art. 273 e a absolvição, por qualquer causa, quando presentes as provas
suficientes, o ideal é o uso da analogia, com aplicação da pena do tráfico de drogas'
(NUCCI, Código Penal Comentado, Edição digital, 2014, página nº 1.041).

Recentemente, em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade

e da razoabilidade, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça expôs na Arguição de
Inconstitucionalidade no HC nº 239363/PR:

[...]

Diante disso, por maioria de seus membros, a Corte Especial declarou
inconstitucional o preceito secundário previsto na norma do art. 273 do Código Penal, em
obediência ao art. 97 da Constituição Federal.

Logo, por ser a única tese do recurso ministerial, este merece ser
desprovido.[...].

Com efeito, observa-se que o Tribunal de origem manteve a sentença que aplicou,
considerando a analogia in bonam partem , a pena prevista para o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na
individualização da pena do recorrido, declarando ao inconstitucionalidade do preceito secundário
previsto no art. 273, § 1º-B, do CP, a qual seria desproporcional, entendimento que não destoa da
jurisprudência desta Corte Superior.

Quanto ao tema, tem-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n.º 239.363/PR, declarou a
inconstitucionalidade do preceito secundário da norma prevista no art. 273, § 1º-B, do Código Penal,
pelos fundamentos sintetizados na seguinte ementa:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO
SECUNDÁRIO DO ART. 273, §1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO,
PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS
DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada
pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de
observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção
insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade
legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou
suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma
adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação
do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art.
273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da
prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do
dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de
harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se
comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais
grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em
ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a
inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta

de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser
excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano
criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário

da norma.

(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE
ESPECIAL, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015).

Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício
passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do crime de contrabando ou de tráfico de
entorpecentes, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, aos casos em que o acusado é condenado
pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Veja-se, a propósito, o precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. NULIDADE DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PAUTA PUBLICADA SEM OBSERVÂNCIA DE
PRAZO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO
COMPROVAÇÃO DE QUE HOUVE PRÉVIO REQUERIMENTO. 3. NULIDADE DO
LAUDO PERICIAL. ÚNICO PERITO NÃO OFICIAL. PERÍCIA REALIZADA PELA
UNICAMP E PELO IC. OBSERVÂNCIA AO ART. 159, § 1º, DO CPP.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. 4. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, §
1º-B, DO CP. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA. DECISÃO
DA CORTE ESPECIAL. AI NO HC 239.363/PR. APLICAÇÃO DO PRECEITO
SECUNDÁRIO DO CRIME DE TRÁFICO. VIGENTE À ÉPOCA A LEI N. 6.368/1976 5.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA
FIXAR A PENA DE 3 ANOS EM REGIME ABERTO.

[...]

4. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, julgado em
26/2/2015, considerou ser inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do
Código Penal. A fim de conferir à norma interpretação conforme a Constituição
Federal, promoveu-se seu ajuste principiológico, substituindo seu preceito secundário
pela pena prevista no art. 33 da Lei de Drogas. Contudo, cuidando-se de conduta
praticada em 2004, deve incidir a pena prevista para o crime de tráfico pela Lei n.
6.368/1976.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para
afastar o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, para fazer incidir a
pena pelo crime de tráfico, de acordo com a Lei de Drogas vigente à época, ficando a
pena fixada em 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(HC 265.912/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016)

Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice
contido na Súmula 83/STJ - também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea "a" do
permissivo constitucional, segundo o qual: Não se conhece do recurso especial pela divergência,

quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 09 de maio de 2017.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator