Informações do processo 2015/0325759-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por FERNANDA DOS SANTOS LOURENÇO
contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.

A recorrente alega violação dos arts. 33, § 2º, c,  e 44, ambos do Código Penal, bem
como divergência jurisprudencial na interpretação dada aos referidos dispositivos legais. Insurge-se a
agravante, nas razões do recurso especial: estarem a fixação do regime inicial fechado e o
indeferimento da substituição da pena dissonantes da quantidade da pena a ela imposta.

Requer a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.

Apresentada contrarrazões (e-STJ, fls. 583-590).

O recurso não foi admitido com fundamento na incidência das Súmulas 284 do STF, 7
do STJ, e pela ausência de demonstração analítica da divergência jurisprudencial (e-STJ, fls.
610-612).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para que seja dado
provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 774-776).

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem, quanto ao regime prisional e à substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, assim consignou:

"Respeitada a convicção do nobre Magistrado sentenciante, o regime inicial
de cumprimento da pena somente pode ser o fechado, por tratar-se de crime
equiparado aos hediondos (artigo 2º § 1° da Lei no. 8.072/90).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, não obstante a suspensão, pela Resolução no. 5/2012, do Senado
Federal, da execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", do § 4°. do artigo 33 da Lei n°. 11.343/2006, decorrente da
declaração incidental de inconstitucionalidade dessa expressão pelo E.
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas
corpus no. 97.256/RS.

O tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo depois dessa Resolução, mantém
sua natureza de delito equiparado aos hediondos, por disposição
constitucional.

Nem quando privilegiado o tráfico deixa de ser tráfico. Não se despoja,
portanto, da natureza hedionda.

Nesse sentido a Súmula 512 do E. Superior Tribunal de Justiça:

"A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 o , da Lei
n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas".

Pois bem.

A Constituição Federal atribui aos crimes hediondos e equiparados a
inafiançabilidade. Ora, se nem mesmo recolhendo fiança o acusado por esses
crimes pode obter liberdade provisória, não poderá obtê-la de forma menos
gravosa, sem fiança.

[...]

Nesse quadro, um raciocínio se torna impositivo.

Se a Constituição Federal prevê, para os crimes hediondos e equiparados, a
vedação da liberdade provisória antes da condenação definitiva - quando
ainda vigora, convém lembrar, a presunção de inocência -, a fortiori aquele
que já foi condenado por crime hediondo ou assemelhado não pode ser
contemplado com sanção alternativa à privação da liberdade.

Como se vê, a parte final do artigo 33 § 4°., ora suspensa, é prescindível à
sustentação desse raciocínio, que se apoia solidamente no artigo 5 o , inciso
XLIII do Texto Constitucional.

Ademais, o artigo 44, caput da Lei n°. 11.343/06 - não suspenso - continua
proibindo a conversão da pena privativa de liberdade do crime de tráfico em
restritiva de direitos.

Cuida-se de lei especial que dispensa tratamento mais gravoso a delito
equiparado a hediondo, por força da própria Lei Maior.

Por fim, a própria determinação legal de que o início do cumprimento da
reprimenda se dê em regime fechado (artigo 2 o , § I o . da Lei no. 8.072/90), por
si só, denota a absoluta incompatibilidade dos crimes hediondos e
equiparados com as penas alternativas.

Regime fechado, como é óbvio, pressupõe pena privativa de liberdade. E se
o regime mais gravoso é impositivo nesses casos, seria incoerente afirmar que
estão presentes os requisitos da substituição.

De qualquer forma, as circunstâncias concretas do fato em tela, de si, bastam
a inviabilizar a imposição de regime menos severo e a substituição da pena
privativa de liberdade: trata-se de tráfico de droga, praticado em concurso de
agentes, em conhecido ponto de venda de entorpecentes, situado em plena
via pública." (e-STJ, fls. 334-339.)

Como cediço, a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes
hediondos e os a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade,
do disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do HC 111.840/ES.

Outrossim, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também
reconheceu a inconstitucionalidade das expressões, contidas no art. 44 e § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos". Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da permuta legal
aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas.

Nesse contexto, estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, verificada a primariedade da agente e considerada a pequena quantidade de entorpecente
apreendido (41 g de maconha), o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito.

Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e
favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"Considerando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e a análise favorável
dos vetores do art. 59 do Código Penal, deve ser fixado, nos termos do art.
33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, o regime inicial aberto."

(HC 339.471/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015.)

"3. Considerando a quantidade de pena imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias),
a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais
terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial aberto, a
teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime aberto para o cumprimento da pena, bem como substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo
da Vara de Execuções Criminais."

(HC 320.015/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015.)

"2. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006 nos julgamentos do HC 69.657/SP e do HC 97.256/RS,
respectivamente, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime
inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.

3. No caso, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão,
verificada a primariedade do agente e considerada a pequena quantidade de
entorpecente apreendido (7,7 gramas de cocaína, 2,65 gramas de crack e 2,5
gramas de maconha), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação
do delito. Do mesmo modo, havendo o paciente preenchido os requisitos do
art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas
restritivas de direitos."

(HC 327.984/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo
único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar
o regime aberto para o início do cumprimento da pena reclusiva e substituir a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da execução.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 18 de maio de 2017.

Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por JONATHAN ZERBETTO contra decisão que não
admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

O recorrente alega violação dos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal, bem como
divergência jurisprudencial na interpretação dada aos referidos dispositivos legais. Insurge-se o
agravante, nas razões do recurso especial: estarem a fixação do regime inicial fechado e o
indeferimento da substituição da pena dissonantes da quantidade da pena a ele imposta, bem como
não ser fundamento válido a hediondez do delito para afastar a permuta da pena ou o sursis,  e impor
regime mais gravoso.

Apresentada contrarrazões (e-STJ, fls. 574-582).

O recurso não foi admitido com fundamento na incidência das Súmulas 7 e 211 do
STJ e pela ausência de demonstração analítica da divergência jurisprudencial (e-STJ, fls. 613-615).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para que seja dado
provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 774-776).

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem, quanto ao regime prisional e à substituição da pena corporal
por restritivas de direitos, assim consignou:

"Respeitada a convicção do nobre Magistrado sentenciante, o regime inicial
de cumprimento da pena somente pode ser o fechado, por tratar-se de crime
equiparado aos hediondos (artigo 2º § 1° da Lei no. 8.072/90).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, não obstante a suspensão, pela Resolução no. 5/2012, do Senado
Federal, da execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos", do § 4°. do artigo 33 da Lei n°. 11.343/2006, decorrente da
declaração incidental de inconstitucionalidade dessa expressão pelo E.
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas
corpus no. 97.256/RS.

O tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo depois dessa Resolução, mantém

sua natureza de delito equiparado aos hediondos, por disposição
constitucional.

Nem quando privilegiado o tráfico deixa de ser tráfico. Não se despoja,
portanto, da natureza hedionda.

Nesse sentido a Súmula 512 do E. Superior Tribunal de Justiça:

"A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 o , da Lei
n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas".

Pois bem.

A Constituição Federal atribui aos crimes hediondos e equiparados a
inafiançabilidade. Ora, se nem mesmo recolhendo fiança o acusado por esses
crimes pode obter liberdade provisória, não poderá obtê-la de forma menos
gravosa, sem fiança.

[...]

Nesse quadro, um raciocínio se torna impositivo.

Se a Constituição Federal prevê, para os crimes hediondos e equiparados, a
vedação da liberdade provisória antes da condenação definitiva - quando
ainda vigora, convém lembrar, a presunção de inocência -, a fortiori aquele
que já foi condenado por crime hediondo ou assemelhado não pode ser
contemplado com sanção alternativa à privação da liberdade.

Como se vê, a parte final do artigo 33 § 4°., ora suspensa, é prescindível à
sustentação desse raciocínio, que se apoia solidamente no artigo 5 o , inciso
XLIII do Texto Constitucional.

Ademais, o artigo 44, caput da Lei n°. 11.343/06 - não suspenso - continua
proibindo a conversão da pena privativa de liberdade do crime de tráfico em
restritiva de direitos.

Cuida-se de lei especial que dispensa tratamento mais gravoso a delito
equiparado a hediondo, por força da própria Lei Maior.

Por fim, a própria determinação legal