Informações do processo 2013/0206205-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA, com fulcro no art. 105, III, a  e c , da Constituição Federal, em face de
acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35,
CAPUT). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PROVA DA AUTORIA.
PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DE
POLICIAIS E DE USUÁRIO. CONFISSÃO PARCIAL DE UMA DAS RÉS. ANIMUS
ASSOCIATIVO CARACTERIZADO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

As palavras dos policiais e de um usuário, aliadas à confissão parcial de
uma das rés, são elementos suficientes para demonstrar a autoria delitiva das acusadas,
mormente quando apreendida significativa quantidade de drogas em sua residência e
observada a união de esforços no comércio ilícito de entorpecentes.

DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZAM A EXACERBAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.°, DA LEI DE
DROGAS INVIÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41 DA LEI
DE TÓXICOS (DELAÇÃO PREMIADA) A UMA DAS RÉS. IMPOSSIBILIDADE.
CONFISSÃO QUE NÃO INFLUIU E, TAMPOUCO, AUXILIOU NA INVESTIGAÇÃO
POLICIAL.

Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido devem ser levadas em consideração no momento da fixação da
pena basilar.

Comprovada a dedicação às atividades criminosas, mesmo sem
exclusividade, fica afastada a possibilidade de concessão da causa de especial diminuição
da pena prevista no § 4.° do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Incabível o reconhecimento da delação premiada quando não houver
qualquer participação efetiva do réu na identificação do corréu ou na localização da droga
apreendida pelos policiais.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENAS SOMADAS QUE EXCEDEM A 4 ANOS DE
RECLUSÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, quando a reprimenda aplicada suplantar 4 anos (CP, art. 41,1).

MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA.
IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDAS IMPOSTAS SUPERIORES A 8 ANOS.
MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.

Deve ser fixado o regime fechado quando a pena fixada for superior a 8
anos, em observância ao art. 33, § 2.°, "a", do Código Penal.

RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO ART. 34 DA LEI N.
11.343/06. DELITO SUBSIDIÁRIO AO PREVISTO NO ART. 33. ABSORÇÃO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

Tratando-se a conduta prevista no art. 34 de delito subsidiário ao delito do
art. 33, aplica-se ao caso o princípio da consunção, ficando o primeiro absorvido pelo
segundo.

QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. CORREÇÃO DE ERRO
MATERIAL NA SENTENÇA. SOMATÓRIO DAS PENAS DE MULTA.

Tendo o juiz, apesar da fundamentação da sentença, indicado erroneamente
o valor da pena de multa tipo, cumpre à instância superior proceder à correção, de ofício,
uma vez que configura mero erro material.

RECURSOS DESPROVIDOS. ERRO MATERIAL CORRIGIDO DE

OFÍCIO.

Consta dos autos que LEIDIMARA foi condenada à pena de 9 anos de reclusão, mais 1.500

dias-multa, e RITA a 8 anos e 2 meses de reclusão, mais 1.500 dias-multa, ambas em regime inicial
fechado, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput , e 35, caput , ambos da Lei n. 11.343/06.
Ato seguinte, a defesa e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação perante a
Corte de origem, a qual lhes negou provimento, corrigindo, contudo, de ofício, erro material nas
sanções pecuniárias, reduzindo-as a 1300 dias-multa.

No presente recurso especial, o Parquet  alega violação ao art. 34 da Lei 11.343/06, além de
divergência jurisprudencial. Aduz que ," verificando que o delito do artigo 34 da Lei n. 11.343/06
não é subsdiário expressamente e que as condutas nele descritas não integram o tipo penal do artigo
33 da Lei de Drogas,deve-se concluir que, ao contrário do entendimento proferido pelo TJSC, o
artigo 34 prevê crime autônomo, sendo prescindível para sua configuração efetiva prática do crime
disposto no artigo 33 do mesmo diploma legal" .

Requer, assim, o provimento do recurso especial a fim de que as rés sejam condenadas
também pelo art. 34 da Lei de Drogas.

Contra-arrazoado e admitido na origem, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo
improvimento do recurso (fls. 325/329).

É o relatório.

DECIDO.

No concernente à tese de violação ao art. 34 da Lei de Drogas, tem-se que a Corte estadual
entendeu devida a aplicação do instituto da consunção entre os arts. 33 e 34, do mesmo diploma
legal, com os seguintes fundamentos (fls. 214/215):

De outro norte, pleiteia o órgão ministerial a condenação das acusadas pelo
delito previsto no art. 34 da Lei 11.343/06, em razão da apreensão de uma balança de
precisão, de papelotes de plástico e de um rolo de papel alumínio.

No entanto, razão não assiste ao representante do Parquet.

O crime em questão possui natureza subsidiária, restando absorvido pela
prática de qualquer uma das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Acerca do confronto do art. 34 com o art. 33 da Lei de Drogas, leciona
Vicente Greco Filho:

A pena privativa de liberdade para o delito do artigo é menor,
no mínimo e no máximo, que a pena do artigo anterior, de modo que, se a conduta
do agente também violar uma das proibições ali previstas, o delito a ser considerado
será aquele e não este (Tóxicos: prevenção-repressâo. 13. ed. rev., atual e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 182-183).

No mesmo sentido, tem-se a lição de Damásio de Jesus:

Se o sujeito comete o crime do art. 33: responde só por este, que
absorve o descrito no art. 34. Vide: RT, 608:392, TJSP, Acrim 164.342, 3. a  Cãm.
Crim. de Férias, j. 27-7-1993; TJSP, Acrim 308.671, 2. a  Câm. Crim., rei. Des. Silva
Pinto, JTJ, 236:311, jan. 2001, e RT, 784:607 (Lei Antidrogas anotada: comentários
à Lei n. 11.343/2006. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 182-183).

Desse modo, tratando-se a conduta prevista no art. 34 de delito subsidiário
ao delito do art. 33, aplica-se ao caso o princípio da consunção, mantendo-se a
absolvição das denunciadas neste particular.

Com efeito, observa-se que o Tribunal de origem manteve a absolvição com relação ao
delito do art. 34 da Lei de Drogas por entender que deveria ser aplicado o princípio da consunção
entre os referidos ilícitos, sendo a conduta do art. 34 subsdiária à do art. 33, ambos da Lei n.
11.343/06. E, ao assim proceder, entendeu em conformidade com esta Corte superior, uma vez que é
possível a aplicação do citado princípio entre os dois crimes mencionados, conforme o seguinte
precedente:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

TRÁFICO DE DROGAS, TER EM DEPÓSITO OU GUARDAR
MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À
PREPARAÇÃO DE DROGAS. POSSE OU GUARDA DE PETRECHOS PARA A
FABRICAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS. POSSE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA
PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. FATOS OCORRIDOS FORA DO
PERÍODO DA VACATIO LEGIS ESTABELECIDA PELO ARTIGO 30 DA LEI
10.826/2003. ABOLITIO CRIMINIS NÃO CONFIGURADA.

[...]

ABSORÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NO § 1º DO ARTIGO 33 E NO
ARTIGO 34 PELO DO CAPUT DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

1. Esta Corte Superior de Justiça entende que é possível a aplicação do
princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do artigo 33 e no artigo 34
pelo tipificado no caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006, desde que não caracterizada
a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico
tutelado de forma distinta.

2. No caso dos autos, a autoridade apontada como coatora reconheceu que
as infrações penais em apreço teriam sido praticas em contextos fáticos distintos, não
havendo que se falar, assim, em aplicação do princípio da consunção.

3. Para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria
fático-probatória, providência incompatível com o rito célere do habeas corpus.
Precedente.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUMENTO PROPORCIONAL.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MESMO CRITÉRIO NO CÁLCULO DAS
REPRIMENDAS REFERENTES A CADA UM DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE
TÓXICOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE.

[...]

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.

[...]

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 346.077/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)

No presente caso, as instâncias de origem entenderam que seria devido o reconhecimento da
consunção dos referidos delitos, tendo, inclusive, sido destacado na sentença que "a mera apreensão
de uma única balança de precisão e de pedaços de papel laminado que eram utilizados justamente
para pesar e embalar a droga disponível para a venda, circunstâncias, aliás, narradas na própria
denúncia. Não há crime, neste caso, porque nem a balança ou papel alumínio estavam disponíveis à
venda"  (fl. 131).

Assim, tem-se que alterar o entendimento das instâncias de origem, no sentido de não aplicar
o princípio da consunção aos delitos do art. 33, caput , e art. 34, caput , da Lei de Drogas, demandaria
o revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial pela Súmula 7/STJ.
Nesse mesmo norte:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICA E PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SÚM. 7/STJ. OFENSA AOS ARTS. 33
E 34 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚM. 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É vedado em sede de recurso especial o reexame de matéria
fático-probatória, nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ.