Informações do processo HC 144121

PAUTA N° 28 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no
AREsp 709.768/PR, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim
ementado (eDOC 05):

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
A desclassificação da conduta do recorrente para o tipo penal previsto no art.
334 do Código Penal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório,
procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 2.
Agravo regimental improvido."

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do
delito previsto no art. 273, §§ 1° e 1°-B, I e V, do CP, combinado com a pena
prevista para o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006; b) ao integrar o
ordenamento jurídico, o julgador incorreu no mesmo abuso de poder praticado
pelo legislador, empregando a pena de crime (tráfico de drogas) com grau de
reprovabilidade muito superior que o imputado ao paciente (importação de
medicamento sem registro na vigilância sanitária); c) o que se busca não é a
desclassificação da conduta do paciente e sim que lhe seja aplicada a pena
de crime mais brando, tendo em vista que o STJ declarou a
inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §§ 1° e 1°-B, I e V, do
CP; c) o próprio STJ tem ordenado, inclusive mediante concessão de habeas
corpus de ofício, que os tribunais apliquem “outro preceito secundário que
melhor se adeque ao fato"; d) se foi declarada a inconstitucionalidade da
sanção do art. 273, §§ 1° e 1°-B, I e V, do CP, compete à Suprema Corte
definir a pena justa a ser aplicada, em abstrato.

Requer, em liminar, a suspensão da execução da pena imposta até o
julgamento final do writ e, no mérito, a concessão da ordem para determinar a
adoção, ao caso, do preceito secundário previsto para o crime do art. 278 ou
do art. 334, ambos do CP.

A liminar foi indeferida.

A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido .

1. Cabimento do habeas corpus:

1.1. De início, observo que o acórdão impugnado negou provimento
ao agravo regimental no ARESp 709.768/PR com fundamento na Súmula 7 do
STJ.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de
habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade
de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECUSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
DA MATÉRIA PELO STF. INADMISSÃO DE RECURSO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade
de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, de que fui
Redator para o acórdão; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR,
Rel. Min. Dias Toffoli). 2. [...] (RHC 138.371 AgR, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07.11.2017, grifei)

Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de
estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei n° 11.343/06).
Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto
perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via
do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena
do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de
comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional.
Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena.
Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local.
Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para
se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no
Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. [...] (HC 138.944, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.03.2017, grifei)

2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:

Nada obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a
autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art.
654, § 2°, do CPP.

3. Na espécie, o paciente foi condenado pela prática do crime
tipificado no art. 273, §1° e 1°-B, I e V, do CP, por ter importado e transportado
medicamentos de origem estrangeira e procedência ignorada, sendo um falso
e todos desprovidos de registro na Agência Nacional Sanitária.

Ao realizar a dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau,
adotou o entendimento perfilhado pelas Quarta Seção do Tribunal Regional
Federal da 4 a Região (nos embargos infringentes e de nulidade
2008.70.10.000372-3) e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (recurso
especial 915.442/SC) consistente na aplicação da pena cominada no art. 33
da Lei n° 11.343/06, nos seguintes termos (eDOC 2, pp. 207/208):

(...)

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias
estabelecidas nos art. 59 do Código Penal, verifico que o grau de
culpabilidade é normal à espécie. Não há elementos nos autos que permitam
avaliar a conduta social e a personalidade do acusado. Não há nos autos
notícia acerca da existência de maus antecedentes. Os motivos do crime são
normais à espécie. As consequências e as circunstâncias são próprias do
crime em questão e não se revelaram de maior gravidade. A vítima não
favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos. Com efeito, dada a inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de
reclusão, acrescidos de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que a condenação
do acusado nos autos da ação penal n° 2007.70.04.000185-1, que tramitou
perante a 2a Vara Federal de Umuarama/PR, caracteriza a agravante da
reincidência, descrita no artigo 63 do Código Penal, porquanto transitada em
julgado para as partes em 07/07/2009, antes, portanto, da prática do delito ora
em julgamento, que ocorreu em 01/09/2012. Com efeito, aumento a pena
intermediária para 05 (cinco) anos e 08 (seis) meses de reclusão, acrescidos
de 583 (quinentos e oitenta e três) dias-multa.

Por outro lado, o réu faz jus à atenuante da confissão, nos termos do
art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, de modo que reduzo a pena
provisória para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, acrescidos de
516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa

Na terceira fase de aplicação da pena, há incidência da causa de
aumento de pena do inciso I do art. 40 da Lei n° 11.343/06, haja vista que os
medicamentos apreendidos foram trazidos do Paraguai, fato que torna certa a
transnacionalidade da conduta, motivo pelo qual aumento a pena provisória
em 1/6 (um sexto), perfazendo 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão,
acrescidos de 600 (seiscentos) dias-multa.

Tratando-se de acusado reincidente, inaplicável o disposto no art. 33,
§ 4°, da Lei n° 11.343/06.

Ante o exposto, FIXO A PENA DEFINITIVA para o crime descrito
no artigo 273, §1° e §1°-B, incisos I e V, do Código Penal, em 06 (seis)
anos e 10 (dez) dias de reclusão, acrescidos de 600 (seiscentos) dias-

multa

O Tribunal Regional negou provimento ao apelo defensivo e, quanto à
matéria articulada neste writ, consignou (eDOC 2, p. 293/294):

(...)

Assim, a conduta de importar STANOZOLAND DEPOT,
OXANDROLAND, METANDROSTENOLONA, TRENBOLONA,
BOLDENONA e PRIMOBOLAN DEPOL, por conterem substâncias
descritas na Lista C5 da referida Portaria, enquadra-se no artigo 33, c/c
40, I, da Lei n° 11.343/06.

Já a importação dos demais medicamentos - 10 blisters de
EROXIL 20mg, 100 blisters de PRAMIL SIDENAFIL 50mg e 60 blisters de
RHEUMAZIN FORTE - enquadra-se perfeitamente no artigo 273, § 1° e 1°-
B, I e V do Código Penal. Todavia, este julgador comunga do
entendimento de que a pena prevista no art. 273 e parágrafos é
extremamente elevada quando cotejada com os demais tipos existentes
em nosso ordenamento jurídico. O legislador optou por cominar,
abstratamente, sanção que parte de 10 anos de reclusão podendo atingir o
patamar de 15 anos.

A questão da (in)constitucionalidade do preceito secundário do tipo
penal do art. 273 do Código Penal encontra-se afetada à Corte Especial deste
Tribunal em arguição da qual sou relator (n° 5001968-40.2014.404.0000). O
incidente já conta com votos suficientes para o reconhecimento da
inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, sem redução de
texto, porém aguarda prolação de voto vista.

Até que a questão da compatibilidade da norma com a
Constituição Federal seja solvida de forma definitiva pelo órgão
representativo do plenário deste Tribunal Regional Federal da 4 a Região,
entendo adequada a orientação que analisa as peculiaridades de cada
caso concreto, atentando-se principalmente para a quantidade de
medicamentos envolvida. No presente caso, ocorreu a importação
clandestina de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo,
devendo ser aplicado o artigo 273 do Código Penal, mas com o preceito
secundário do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 (tráfico de drogas), porquanto
plenamente adequado à individualização da pena e aos demais ditames
constitucionais.

Assim, no caso concreto, deveria ser reconhecido o concurso formal
entre os crimes - artigo 33 c/c 40, I, da Lei de Drogas e artigo 273, § 1°-B, I e
V, CP. Todavia, diante da impossibilidade de agravar a situação do réu, em
face da inexistência de recurso da acusação, deve ser mantido o
entendimento proferido na sentença, enquadrando a conduta do réu no
artigo 273, § 1°-B, I e V, do CP com a aplicação do preceito secundário do
artigo 33 da Lei de Drogas.

Portanto, em razão da significativa quantidade de medicamentos
envolvida e da lesão causada ao bem jurídico tutelado, não merece prosperar
o pedido da defesa de desclassificação da conduta do artigo 273 para o artigo
334, ambos do CP, nem o de aplicação do princípio da insignificância por não
ser cabível no presente caso.

(...)

Cumpre referir que a dosimetria da pena não está sujeita a critérios
absolutamente objetivos ou a esquemas matemáticos, sendo larga a esfera de
discricionariedade do magistrado sentenciante. Cabe à Corte de Apelação
corrigir ilegalidades ou manifesta insuficiência ou excesso na dosimetria da
sanção, não devendo imiscuir-se nos critérios quantitativos e qualitativos da
sentença, salvo, se evidentemente houver alguma violação à legislação.

Não havendo ilegalidade na sentença, resta mantida a pena de 06
anos e 10 dias de reclusão, em regime fechado (pelo quantum da pena
aplicada e pela reincidência), mais 600 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do
salário mínimo vigente à data dos fatos.

(...)

Ocorre que, no julgamento do RE 979.962, o Supremo Tribunal
Federal (STF), apreciando o tema 1.003 da repercussão geral, assentou, por
maioria, a seguinte tese:

“É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do
Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15
anos), na hipótese prevista no seu § 1°, B, inciso I, que versa sobre
importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância
sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito
secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e
multa)." (RE 979.962/RS, Tema 1.003 da Repercussão Geral, Relator Roberto
Barroso, Pleno, Sessão de 24.03.2021)

Observo que, conquanto a tese tenha se restringido ao inciso I do art.
273, §1°-B, do CP, as razões de decidir se aplicam também ao inciso V.

Desse modo, ressalvado meu posicionamento pessoal acerca da
matéria, em observância ao princípio da colegialidade, concedo a ordem de
ofício a fim de determinar a adequação da dosimetria do paciente aos termos
em que preconizado por esta Suprema Corte.

4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do STF, não conheço do
habeas corpus , mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar
ao Juízo da Execução Criminal que adéque a dosimetria da pena do
paciente aos parâmetros fixados pela Suprema Corte nos autos do RE
979.962.

Comunique-se, ainda, ao Juízo de primeiro grau, Tribunal
Regional e ao STJ para ciência desta decisão.

Publique-se.

Brasília, 31 de março de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente