Informações do processo RE 1044214

Ementa:Direito administrativo e outras matérias de direito público. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera direito automático à nomeação. Redistribuição legítima de servidores entre órgãos da Administração Pública. Ausência de omissão, contradição ou erro material. Embargos de declaração rejeitados.

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que negou provimento a agravo regimental no recurso extraordinário, relativamente a concurso público e ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a redistribuição de servidores entre órgãos da Administração Pública configura preterição arbitrária.

III. Razões de decidir

3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, especialmente com os temas 339 (repercussão geral) e 784, firmando que o surgimento de novas vagas não gera direito automático à nomeação.

4. A redistribuição de servidores realizada nos moldes legais e conforme o interesse público não configura preterição arbitrária ou imotivada.

IV. Dispositivo e tese

5. Embargos de declaração rejeitados.

_________

Jurisprudência relevante citada: Tema 784 da repercussão geral, ARE 1.209.639 ED-AgR.

Ementa:Direito administrativo e outras matérias de direito público. Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera direito automático à nomeação. Redistribuição legítima de servidores entre órgãos da Administração Pública. Ausência de omissão, contradição ou erro material. Embargos de declaração rejeitados.

I. Caso em exame

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que negou provimento a agravo regimental no recurso extraordinário, relativamente a concurso público e ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a redistribuição de servidores entre órgãos da Administração Pública configura preterição arbitrária.

III. Razões de decidir

3. A decisão embargada está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, especialmente com os temas 339 (repercussão geral) e 784, firmando que o surgimento de novas vagas não gera direito automático à nomeação.

4. A redistribuição de servidores realizada nos moldes legais e conforme o interesse público não configura preterição arbitrária ou imotivada.

IV. Dispositivo e tese

5. Embargos de declaração rejeitados.

_________

Jurisprudência relevante citada: Tema 784 da repercussão geral, ARE 1.209.639 ED-AgR.

Ementa:Direito administrativo e outras matérias de direito público. Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Direito à nomeação. Redistribuição de servidores. Tema 784 da repercussão geral. Inexistência de preterição arbitrária. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, reformando acórdão que havia reconhecido o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital, ao fundamento de que a Administração teria promovido redistribuições de servidores no curso de validade do concurso, em preterição à ordem classificatória do certame.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se, durante o prazo de validade de concurso público, a opção da Administração pela redistribuição de servidores de outras instituições congêneres, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, configura: (i) preterição arbitrária e imotivada, capaz de ensejar o direito subjetivo à nomeação; e (ii) afronta ao art. 37 da Constituição Federal e à tese firmada no tema 784 da repercussão geral.

III. Razões de decidir

3. A redistribuição de servidores, quando realizada no interesse da Administração e em conformidade com os parâmetros legais, não configura preterição arbitrária nem burla ao concurso público, inexistindo direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

4. A decisão agravada encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, notadamente com a tese fixada no tema 784 da repercussão geral, segundo a qual o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nos casos excepcionais ali definidos.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo regimental desprovido.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37.

Jurisprudência relevante citada: Tema 784, RE 766.304, Rcl 58.919.

Ementa:Direito administrativo e outras matérias de direito público. Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Direito à nomeação. Redistribuição de servidores. Tema 784 da repercussão geral. Inexistência de preterição arbitrária. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, reformando acórdão que havia reconhecido o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital, ao fundamento de que a Administração teria promovido redistribuições de servidores no curso de validade do concurso, em preterição à ordem classificatória do certame.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se, durante o prazo de validade de concurso público, a opção da Administração pela redistribuição de servidores de outras instituições congêneres, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, configura: (i) preterição arbitrária e imotivada, capaz de ensejar o direito subjetivo à nomeação; e (ii) afronta ao art. 37 da Constituição Federal e à tese firmada no tema 784 da repercussão geral.

III. Razões de decidir

3. A redistribuição de servidores, quando realizada no interesse da Administração e em conformidade com os parâmetros legais, não configura preterição arbitrária nem burla ao concurso público, inexistindo direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital.

4. A decisão agravada encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, notadamente com a tese fixada no tema 784 da repercussão geral, segundo a qual o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nos casos excepcionais ali definidos.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo regimental desprovido.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37.

Jurisprudência relevante citada: Tema 784, RE 766.304, Rcl 58.919.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“Administrativo. Recursos do autor e da ré, em ação ordinária julgada improcedente, na qual o primeiro busca ser nomeado para o cargo de professor, na área de educação física, para o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Sergipe, na condição de quarto colocado, em concurso no qual se dispôs apenas de uma única vaga de ampla concorrência, e a ré apela objetivando a condenação de demandante-vencido em honorários advocatícios, visto que a Lei 1.060, de 1950, não veda as portas para esta condenação, suspendendo apenas a sua execução enquanto a situação de pobreza perdurar, suspensão que leva o tempo de cinco anos.

A situação factual mostra a ocorrência de concurso, para professor, na área de educação física, exigindo-se habilitação de licenciatura plena, com mestrado na área ou em área correlata, deixando o edital respectivo bem claro a existência de apenas uma vaga, de ampla concorrência, estando a outra reservada a pessoas com necessidades especiais, f. 14.

O apelante obteve aprovação em quarto lugar, ou seja, completamente fora do âmbito da única vaga reservada. A única vaga ofertada foi devidamente preenchida, e, aliás, no presente feito, tal fato não é discutido. O que o autor, ora apelante, persegue é o direito de ser aproveitado, ante o surgimento de novas vagas que foram providas por pessoas que não foram aprovadas em concurso público para o cargo no IFS-Sergipe, mas sim para outro Instituto Federal, burlando, desta forma, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e o concurso público vigente, na dicção da inicial, f. 03.

Nenhum direito ampara a pretensão, como bem assinalou a douta sentença atacada. Havia uma só vaga, que foi ocupada pelo primeiro lugar. As vagas, que despontaram adiante, dentro da validade do concurso, seriam, como foram, preenchidas pela ré, ora apelada, de acordo com a conveniência administrativa. A apelada poderia aproveitar, dentro da validade do concurso, os candidatos seguintes a primeira colocação, como poderia admitir candidatos aprovados em outras unidades federativas, em concurso idêntico. O critério de admissão, no caso, era, e é, exclusivamente, da Administração Pública, porque o concurso em foco se esgotou com a nomeação do primeiro lugar, visto ter sido colocado a disposição dos candidatos apenas uma vaga.

A administração não ofereceu uma vaga e outras que, por al, surgisse. Dispôs apenas de uma vaga, que foi devidamente preenchida. As demais, a aparecer aqui e ali, com o tempo, estavam, como estão, fora do âmbito do edital, não obrigando a Administração a aproveitar nenhum candidato do concurso aludido, salvo, anote-se, se lhe for conveniente. Se não, parte para outra solução, desde que haja um concurso e candidatos aprovados. O que a Administração não pode é preencher vagas com pessoas que não foram aprovadas em concurso de provas e provas e títulos.

Tanto é verdade que a inicial destaca, seguindo de perto orientação jurisprudencial, que o direito à nomeação se torna uma realidade, quando, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal para o preenchimento das vagas existentes, f. 03, isto é, das vagas indicadas no edital do concurso, e não das vagas além das indicadas no edital do concurso.

No aspecto nenhum direito alberga a pretensão do apelante.

Depois, o combate que faz à redistribuição de cargos, no aproveitamento de candidatos aprovados em concurso patrocinado por institutos federais congêneres, de outras unidades federativas, se torna inócuo, por estar o apelante a se imiscuir na conveniência da Administração, que, ante novas vagas surgidas, prefere – a opção é exclusivamente dela – aproveitar professores outros, deixando de lado os candidatos aprovados além do número de vagas do concurso aqui realizado.

Repete-se: a opção é exclusivamente sua, incluída na sua conveniência porque as vagas seguintes ao número fincado no edital estão completamente fora do edital do concurso, não estando a Administração ao edital vinculado, no caso. Pode escolher uma opção, como pode se inclinar por outra solução, de acordo, exclusivamente, com a sua conveniência. Ademais, a discussão se torna inócua, na medida em que a Administração manifestou sua preferência por caminho outro, não aproveitando os candidatos aprovados além do número de vagas.

Por outro lado, no que tange ao apelo da ré, f. 335-336, é de se dar plena guarida, porque a condição de pobreza, sob o manto da Lei 1.060, de 1950, não impede a condenação do vencido em honorários advocatícios em favor do vencedor. Apenas fica a cobrança suspensa, pelo período de cinco anos, podendo, dentro desse período, ser executada caso o beneficiário da justiça gratuita tenha sua situação financeira alterada para melhor, cf. art. 11, § 2º.

Improvimento do apelo do autor e provimento do apelo da ré, para condenar o demandante em honorários advocatícios arbitrados em dois mil reais, observando-se na sua execução, a forma acima explicitada.” (eDOC. 21 – ID: 6759c7d5, p. 5-6)

No recurso extraordinário, interposto, por Marcelo de Aquino Resende, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, caput, do texto constitucional (eDOC. 30 – ID: 2be17ab4).

Nas razões recursais, afirma-se, em síntese, que “[a] redistribuição de servidores públicos com concurso público em vigor -e não antes dele - onde existe uma lista de espera àquela cidade opera em uma nítida violação ao princípio da moralidade, razoabilidade e vinculação da Administração ao concurso público realizado” (eDOC. 30 – ID: 2be17ab4, p. 4).

O recurso extraordinário foi admitido (eDOC. 37 – ID: a83a88b1) e os autos encaminhados a esta Corte, ocasião em que determinei o retorno dos autos à origem para a aplicação do tema 784 da repercussão geral (eDOC. 43 – ID: c9a4fa90, p. 17).

O acórdão foi adequado em decisão assim ementada:

“ADMISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS LICITADAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PREENCHIMENTO DAS VAGAS MEDIANTE REDISTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR (NO INTERESSE DESTE) EGRESSO DE INSTITUIÇÃO SIMILAR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO.

1. Tendo o autor sido aprovado para concurso, embora fora do número original de vagas ofertadas, teve seu direito subjetivo violado quando a Administração, ao ensejo do surgimento de novas vagas, durante a vigência do certame, preencheu-as através da redistribuição de servidores de instituições congêneres;

2. Juízo de retratação exercido, dando provimento ao apelo do autor, prejudicado o recurso da ré.” (eDOC. 46 – ID: fdab5675, p. 16)

Na sequência, Marcelo de Aquino Resende e outros interpuseram recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apontando violação ao art. 5º e 37, IV, do texto constitucional (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4).

Nas razões recursais, afirma-se que “[a]s redistribuições feitas pelo Instituto Réu não foram arbitrárias e não representaram preterição ilícita, mas sim respeito ao interesse público. Através do instituto em referência foi possível trazer aos quadros da entidade Ré servidores experientes com longo tempo de serviço público, sem a necessidade de abertura de nova vaga” (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4, p. 4).

Alega-se que “a redistribuição não é uma forma de provimento do cargo público. Os servidores Requeridos não frustraram a ordem de prioridade decorrente da classificação do concurso. Muito pelo contrário, os Réus já eram servidores públicos antes mesmo da realização do certame e tiveram seus cargos redistribuídos para a entidade demandada. Portanto, não houve burla ao concurso público” (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4, p. 5).

No recurso extraordinário interposto pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia, aponta-se violação aos arts. 2º e 37, I e II, do texto constitucional (eDOC. 59 – ID: 02b3193b).

Nas razões recursais, sustenta-se que “não é razoável e fere o Edital a pretensão do autor de obter nomeação para o cargo de Professor de Ensino Básico, na área de educação física, realizado pelo IFS no edital n° 12, de 15/03/2010, posto que fora aprovado em quarto lugar no concurso público, e o citado edital previu a existência de apenas uma vaga. Tal ato implica em tratamento diferenciado ao recorrido, bem como admite burla ao instrumento convocatório que atendeu claramente aos princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia, publicidade e moralidade” (eDOC. 59 – ID: 02b3193b, p. 5)

Explica-se que o caso é de redistribuição e não de criação de novos cargos, concluindo-se que o acórdão recorrido realizou interpretação equivocada do tema 784 da repercussão geral.

Os recursos extraordinários foram admitidos e os autos retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Decido.

De início, verifico que o recurso extraordinário constante do eDOC. 56 possui erro material claro e que não traz prejuízo à sua apreciação. Embora formalmente conste como recorrente Marcelo de Aquino Resende, o fato inequívoco é que o recurso foi interposto por Michel na apelação. Habib Monteiro Kyrillos e outros, conforme demonstram os documentos juntados quando de sua interposição. Ademais, consoante a leitura atenta dos autos, Marcelo de Aquino Resende não possui, no presente estágio processual, qualquer interesse em recorrer, na medida em que o acórdão recorrido acolheu o pleito por ele formulado

Quanto ao recurso interposto pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia, inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)

No caso em análise, os fatos foram devidamente delineados no acórdão recorrido, conforme o seguinte fragmento:

“A situação factual mostra a ocorrência concurso, para professor, na área de física exigindo-se habilitação de licenciatura plena em física, com mestrado na área ou em área correlata, deixando o edital respectivo bem claro a existência de apenas uma vaga, de ampla concorrência, estando a outra reservada a pessoas com necessidades especiais, f. 14.

O apelante obteve aprovação em quarto lugar, ou seja, completamente fora do âmbito da única vaga reservada. A única vaga ofertada foi devidamente preenchida, e, aliás, no presente feito, tal fato não é discutido. O que o autor, ora apelante, persegue é o direito de ser aproveitado, ante o surgimento de novas vagas que foram providas por pessoas que não foram aprovadas em concurso público para cargo no IFS-Sergipe, mas sim para outro Instituto Federal, burlando, desta forma, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e o concurso público vigente, na dicção da inicial, f. 03.

Pois bem.

Nenhum direito ampara a pretensão, como bem assinalou a douta sentença atacada. Havia uma só vaga, que foi ocupada pelo primeiro lugar. As vagas, que despontaram adiante, dentro da validade do concurso, seriam, como foram, preenchidas pela ré, ora apelada, de acordo com a conveniência administrativa. A apelada poderia aproveitar, dentro do concurso, os candidatos seguintes a primeira colocação, como poderia admitir candidatos aprovados em outras unidades federativas, em concurso idêntico. O critério de admissão, no caso, era, e é, exclusivamente, da Administração Pública, porque o concurso em foco se esgotou com a nomeação do primeiro lugar, visto ter sido colocado a disposição dos candidatos apenas uma vaga.

A administração não ofereceu uma vaga e outras que, por al, surgissem. Dispôs apenas de uma vaga, que foi devidamente preenchida. As demais, a aparecer aqui e ali, com o tempo, estavam, como estão, fora do âmbito do edital, não obrigando a Administração a aproveitar nenhum candidato do concurso aludido, salvo, anote-se, se lhe for conveniente. Se não, parte para outra solução, desde que haja um concurso e candidatos aprovados. O que a Administração não pode é preencher vagas com pessoas que não foram aprovadas em concurso de provas e provas e títulos.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“Administrativo. Recursos do autor e da ré, em ação ordinária julgada improcedente, na qual o primeiro busca ser nomeado para o cargo de professor, na área de educação física, para o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Sergipe, na condição de quarto colocado, em concurso no qual se dispôs apenas de uma única vaga de ampla concorrência, e a ré apela objetivando a condenação de demandante-vencido em honorários advocatícios, visto que a Lei 1.060, de 1950, não veda as portas para esta condenação, suspendendo apenas a sua execução enquanto a situação de pobreza perdurar, suspensão que leva o tempo de cinco anos.

A situação factual mostra a ocorrência de concurso, para professor, na área de educação física, exigindo-se habilitação de licenciatura plena, com mestrado na área ou em área correlata, deixando o edital respectivo bem claro a existência de apenas uma vaga, de ampla concorrência, estando a outra reservada a pessoas com necessidades especiais, f. 14.

O apelante obteve aprovação em quarto lugar, ou seja, completamente fora do âmbito da única vaga reservada. A única vaga ofertada foi devidamente preenchida, e, aliás, no presente feito, tal fato não é discutido. O que o autor, ora apelante, persegue é o direito de ser aproveitado, ante o surgimento de novas vagas que foram providas por pessoas que não foram aprovadas em concurso público para o cargo no IFS-Sergipe, mas sim para outro Instituto Federal, burlando, desta forma, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e o concurso público vigente, na dicção da inicial, f. 03.

Nenhum direito ampara a pretensão, como bem assinalou a douta sentença atacada. Havia uma só vaga, que foi ocupada pelo primeiro lugar. As vagas, que despontaram adiante, dentro da validade do concurso, seriam, como foram, preenchidas pela ré, ora apelada, de acordo com a conveniência administrativa. A apelada poderia aproveitar, dentro da validade do concurso, os candidatos seguintes a primeira colocação, como poderia admitir candidatos aprovados em outras unidades federativas, em concurso idêntico. O critério de admissão, no caso, era, e é, exclusivamente, da Administração Pública, porque o concurso em foco se esgotou com a nomeação do primeiro lugar, visto ter sido colocado a disposição dos candidatos apenas uma vaga.

A administração não ofereceu uma vaga e outras que, por al, surgisse. Dispôs apenas de uma vaga, que foi devidamente preenchida. As demais, a aparecer aqui e ali, com o tempo, estavam, como estão, fora do âmbito do edital, não obrigando a Administração a aproveitar nenhum candidato do concurso aludido, salvo, anote-se, se lhe for conveniente. Se não, parte para outra solução, desde que haja um concurso e candidatos aprovados. O que a Administração não pode é preencher vagas com pessoas que não foram aprovadas em concurso de provas e provas e títulos.

Tanto é verdade que a inicial destaca, seguindo de perto orientação jurisprudencial, que o direito à nomeação se torna uma realidade, quando, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal para o preenchimento das vagas existentes, f. 03, isto é, das vagas indicadas no edital do concurso, e não das vagas além das indicadas no edital do concurso.

No aspecto nenhum direito alberga a pretensão do apelante.

Depois, o combate que faz à redistribuição de cargos, no aproveitamento de candidatos aprovados em concurso patrocinado por institutos federais congêneres, de outras unidades federativas, se torna inócuo, por estar o apelante a se imiscuir na conveniência da Administração, que, ante novas vagas surgidas, prefere – a opção é exclusivamente dela – aproveitar professores outros, deixando de lado os candidatos aprovados além do número de vagas do concurso aqui realizado.

Repete-se: a opção é exclusivamente sua, incluída na sua conveniência porque as vagas seguintes ao número fincado no edital estão completamente fora do edital do concurso, não estando a Administração ao edital vinculado, no caso. Pode escolher uma opção, como pode se inclinar por outra solução, de acordo, exclusivamente, com a sua conveniência. Ademais, a discussão se torna inócua, na medida em que a Administração manifestou sua preferência por caminho outro, não aproveitando os candidatos aprovados além do número de vagas.

Por outro lado, no que tange ao apelo da ré, f. 335-336, é de se dar plena guarida, porque a condição de pobreza, sob o manto da Lei 1.060, de 1950, não impede a condenação do vencido em honorários advocatícios em favor do vencedor. Apenas fica a cobrança suspensa, pelo período de cinco anos, podendo, dentro desse período, ser executada caso o beneficiário da justiça gratuita tenha sua situação financeira alterada para melhor, cf. art. 11, § 2º.

Improvimento do apelo do autor e provimento do apelo da ré, para condenar o demandante em honorários advocatícios arbitrados em dois mil reais, observando-se na sua execução, a forma acima explicitada.” (eDOC. 21 – ID: 6759c7d5, p. 5-6)

No recurso extraordinário, interposto, por Marcelo de Aquino Resende, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, caput, do texto constitucional (eDOC. 30 – ID: 2be17ab4).

Nas razões recursais, afirma-se, em síntese, que “[a] redistribuição de servidores públicos com concurso público em vigor -e não antes dele - onde existe uma lista de espera àquela cidade opera em uma nítida violação ao princípio da moralidade, razoabilidade e vinculação da Administração ao concurso público realizado” (eDOC. 30 – ID: 2be17ab4, p. 4).

O recurso extraordinário foi admitido (eDOC. 37 – ID: a83a88b1) e os autos encaminhados a esta Corte, ocasião em que determinei o retorno dos autos à origem para a aplicação do tema 784 da repercussão geral (eDOC. 43 – ID: c9a4fa90, p. 17).

O acórdão foi adequado em decisão assim ementada:

“ADMISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS LICITADAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PREENCHIMENTO DAS VAGAS MEDIANTE REDISTRIBUIÇÃO DE SERVIDOR (NO INTERESSE DESTE) EGRESSO DE INSTITUIÇÃO SIMILAR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO.

1. Tendo o autor sido aprovado para concurso, embora fora do número original de vagas ofertadas, teve seu direito subjetivo violado quando a Administração, ao ensejo do surgimento de novas vagas, durante a vigência do certame, preencheu-as através da redistribuição de servidores de instituições congêneres;

2. Juízo de retratação exercido, dando provimento ao apelo do autor, prejudicado o recurso da ré.” (eDOC. 46 – ID: fdab5675, p. 16)

Na sequência, Marcelo de Aquino Resende e outros interpuseram recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apontando violação ao art. 5º e 37, IV, do texto constitucional (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4).

Nas razões recursais, afirma-se que “[a]s redistribuições feitas pelo Instituto Réu não foram arbitrárias e não representaram preterição ilícita, mas sim respeito ao interesse público. Através do instituto em referência foi possível trazer aos quadros da entidade Ré servidores experientes com longo tempo de serviço público, sem a necessidade de abertura de nova vaga” (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4, p. 4).

Alega-se que “a redistribuição não é uma forma de provimento do cargo público. Os servidores Requeridos não frustraram a ordem de prioridade decorrente da classificação do concurso. Muito pelo contrário, os Réus já eram servidores públicos antes mesmo da realização do certame e tiveram seus cargos redistribuídos para a entidade demandada. Portanto, não houve burla ao concurso público” (eDOC. 56 – ID: 2be17ab4, p. 5).

No recurso extraordinário interposto pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia, aponta-se violação aos arts. 2º e 37, I e II, do texto constitucional (eDOC. 59 – ID: 02b3193b).

Nas razões recursais, sustenta-se que “não é razoável e fere o Edital a pretensão do autor de obter nomeação para o cargo de Professor de Ensino Básico, na área de educação física, realizado pelo IFS no edital n° 12, de 15/03/2010, posto que fora aprovado em quarto lugar no concurso público, e o citado edital previu a existência de apenas uma vaga. Tal ato implica em tratamento diferenciado ao recorrido, bem como admite burla ao instrumento convocatório que atendeu claramente aos princípios da legalidade, impessoalidade, isonomia, publicidade e moralidade” (eDOC. 59 – ID: 02b3193b, p. 5)

Explica-se que o caso é de redistribuição e não de criação de novos cargos, concluindo-se que o acórdão recorrido realizou interpretação equivocada do tema 784 da repercussão geral.

Os recursos extraordinários foram admitidos e os autos retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Decido.

De início, verifico que o recurso extraordinário constante do eDOC. 56 possui erro material claro e que não traz prejuízo à sua apreciação. Embora formalmente conste como recorrente Marcelo de Aquino Resende, o fato inequívoco é que o recurso foi interposto por Michel na apelação. Habib Monteiro Kyrillos e outros, conforme demonstram os documentos juntados quando de sua interposição. Ademais, consoante a leitura atenta dos autos, Marcelo de Aquino Resende não possui, no presente estágio processual, qualquer interesse em recorrer, na medida em que o acórdão recorrido acolheu o pleito por ele formulado

Quanto ao recurso interposto pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia, inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)

No caso em análise, os fatos foram devidamente delineados no acórdão recorrido, conforme o seguinte fragmento:

“A situação factual mostra a ocorrência concurso, para professor, na área de física exigindo-se habilitação de licenciatura plena em física, com mestrado na área ou em área correlata, deixando o edital respectivo bem claro a existência de apenas uma vaga, de ampla concorrência, estando a outra reservada a pessoas com necessidades especiais, f. 14.

O apelante obteve aprovação em quarto lugar, ou seja, completamente fora do âmbito da única vaga reservada. A única vaga ofertada foi devidamente preenchida, e, aliás, no presente feito, tal fato não é discutido. O que o autor, ora apelante, persegue é o direito de ser aproveitado, ante o surgimento de novas vagas que foram providas por pessoas que não foram aprovadas em concurso público para cargo no IFS-Sergipe, mas sim para outro Instituto Federal, burlando, desta forma, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e o concurso público vigente, na dicção da inicial, f. 03.

Pois bem.

Nenhum direito ampara a pretensão, como bem assinalou a douta sentença atacada. Havia uma só vaga, que foi ocupada pelo primeiro lugar. As vagas, que despontaram adiante, dentro da validade do concurso, seriam, como foram, preenchidas pela ré, ora apelada, de acordo com a conveniência administrativa. A apelada poderia aproveitar, dentro do concurso, os candidatos seguintes a primeira colocação, como poderia admitir candidatos aprovados em outras unidades federativas, em concurso idêntico. O critério de admissão, no caso, era, e é, exclusivamente, da Administração Pública, porque o concurso em foco se esgotou com a nomeação do primeiro lugar, visto ter sido colocado a disposição dos candidatos apenas uma vaga.

A administração não ofereceu uma vaga e outras que, por al, surgissem. Dispôs apenas de uma vaga, que foi devidamente preenchida. As demais, a aparecer aqui e ali, com o tempo, estavam, como estão, fora do âmbito do edital, não obrigando a Administração a aproveitar nenhum candidato do concurso aludido, salvo, anote-se, se lhe for conveniente. Se não, parte para outra solução, desde que haja um concurso e candidatos aprovados. O que a Administração não pode é preencher vagas com pessoas que não foram aprovadas em concurso de provas e provas e títulos.