Informações do processo ARE 1049045

DECISÃO:

1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Em sessão realizada em 04.10.2012, a Turma julgadora proveu o recurso de apelação interposto pelo contribuinte, entendendo que o ISS não incide na importação de serviços. Contra o referido acórdão, o Município de São Paulo interpôs recurso extraordinário, sustentando que o acórdão recorrido violou o art. 97 da Constituição Federal.

3. Em decisão monocrática datada de 12.06.2017, dei provimento ao recurso extraordinário do município, para anular o acórdão recorrido e determinar fosse proferido novo julgamento, desta vez em observância à cláusula de reserva de Plenário .

4. Na origem, determinou-se a remessa dos autos ao Órgão Especial, para que se pronunciasse sobre a inconstitucionalidade reconhecida pela Turma julgadora. A arguição foi rejeitada. Após nova análise da matéria, o Órgão fracionário negou provimento ao recurso de apelação, em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO Declaratória ISS. Importação de serviços. Artigo 1º § 1º, da LC 116/2003 e da Lei Municipal n° 13.701/2003. Sentença de improcedência. Acórdão que provia o recurso anulado por ofensa à cláusula de reserva de plenário. Matéria submetida ao órgão Especial. Incidente de arguição de inconstitucionalidade rejeitado. Sentença mantida . Recurso não provido.

5. Irresignado, o contribuinte interpôs recurso extraordinário. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 156, III, da CF/1988. Sustenta que: (i) os municípios não podem tributar serviços executados no exterior; (ii) (iii)o limite territorial da competência tributária é o território do município onde ocorreu o fato gerador;

6. O recurso extraordinário foi inadmitido na origem, sob o fundamento de que a solução da causa demandaria o reexame da legislação infraconstitucional local.

7. A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento do RE 688.223-RG, entendeu que o ISS incide sobre serviços provenientes do exterior. Confira-se a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS) . 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento.

(RE 688.223-RG, Rel. Min. Dias Toffoli)

8. No referido paradigma, o Min. Dias Toffoli, Relator, aplicando a orientação firmada no julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou o seguinte:

[...]

Por fim, não merece ser acolhida a alegação de que o ISS não poderia incidir no caso, em razão de o contrato de licenciamento em tela ser firmado com empresa estrangeira.

Como disse o Desembargador Relator, o softwaresoftware produz efeitos no Brasil, sendo que a tributação questionada não ocorre “porque o serviço entrou no País, e sim a partir do momento em que entrou no País”. Não obstante a elaboração do programa tenha se dado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do

Na mesma direção, o Procurador-Geral da República consigna que “o uso decorrente do ato de licenciamento, que culmina o serviço, aconteceu no país”.

Como se isso não fosse suficiente, anote-se que é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03.

Esse dispositivo, em harmonia com o texto constitucional, prestigia o princípio da tributação no destino.

A propósito, note-se que, a teor do art. 156, § 3º, da Constituição Federal, cumpre a lei complementar excluir da incidência do imposto em questão exportações de serviços para o exterior, justamente em atenção ao referido princípio.

A ideia é que, a partir do mencionado preceito, a tributação dos bens ou serviços exportados ocorram no País em que são eles consumidos. Nessa toada, o país exportador deixa de tributá-los e o país importador exerce sobre os bens ou serviços importados a competência tributária pertinente.

É disso que se trata no referido dispositivo constitucional e na disciplina presente na LC nº 116/03.

Como bem consignou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento das citadas ações diretas:

“A imunidade tributária aos serviços destinados à exportações se baseia na ideia de que os países não devem exportar tributos, tendo como fundamento o princípio do destino, em contrapartida ao princípio da origem.

De acordo com o princípio da origem, a tributação se dará no local onde os bens/serviços são produzidos. Doutra banda, em consonância com o princípio do destino, a tributação caberá apenas ao Estado de destino dos bens/serviços, isto é, no local do consumo.

A adoção do princípio do destino busca incentivar as exportações, a fim de que o produto/serviço exportado não se encontre em uma posição de desvantagem em relação à mercadoria/serviço produzida ou prestada no país de destino. Conforme esclarece Alberto Xavier :

‘Os impostos de consumo sobre as transações são geralmente lançados no país consumidor, revertendo em benefício dos Estados nos quais são consumidos os bens sobre que incidem. Precisamente por isso, o país de origem, isto é, o país no qual o bem foi produzido, procede normalmente à restituição ou isenção do imposto no momento da exportação; e por razões simétricas o país do destino, onde o bem será consumido, institui um encargo compensatório sobre as mercadorias importadas, em ordem a colocá-las ao menos em pé de igualdade com os produtos nacionais’. (XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, p. 226)

Ora, a incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior ou que se tenham iniciado no exterior, conforme previsto no art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, e que tenha como destino o Brasil, encontra-se em consonância com a ideia de tributação do destino, isto é, da tributação onde o serviço é ‘consumido’.

Assim, não merece prosperar o argumento da inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços encomendados a empresas situadas fora do Brasil.”

Em suma, não vislumbro inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que a avença citada nos autos tenha sido firmada com empresa sediada no exterior”. (Sublinhei)

9. Nesse contexto, de acordo com o voto condutor do RE 688.223-RG, de relatoria do Min. Dias Toffoli, “é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03”.

10. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015.

Publique-se.

Brasília, 22 de maio de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

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Retirado da página 116000 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

Tipo: ED

DECISÃO:

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:

[...]

7. A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento do RE 688.223-RG, entendeu que o ISS incide sobre serviços provenientes do exterior. Confira-se a ementa do julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades 2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS) . 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento.

(RE 688.223-RG, Rel. Min. Dias Toffoli)

8. No referido paradigma, o Min. Dias Toffoli, Relator, aplicando a orientação firmada no julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou o seguinte:

[...]

Por fim, não merece ser acolhida a alegação de que o ISS não poderia incidir no caso, em razão de o contrato de licenciamento em tela ser firmado com empresa estrangeira.

Como disse o Desembargador Relator, o softwaresoftware produz efeitos no Brasil, sendo que a tributação questionada não ocorre “porque o serviço entrou no País, e sim a partir do momento em que entrou no País”. Não obstante a elaboração do programa tenha se dado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do

Na mesma direção, o Procurador-Geral da República consigna que “o uso decorrente do ato de licenciamento, que culmina o serviço, aconteceu no país”.

Como se isso não fosse suficiente, anote-se que é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03.

Esse dispositivo, em harmonia com o texto constitucional, prestigia o princípio da tributação no destino.

A propósito, note-se que, a teor do art. 156, § 3º, da Constituição Federal, cumpre a lei complementar excluir da incidência do imposto em questão exportações de serviços para o exterior, justamente em atenção ao referido princípio.

A ideia é que, a partir do mencionado preceito, a tributação dos bens ou serviços exportados ocorram no País em que são eles consumidos. Nessa toada, o país exportador deixa de tributá-los e o país importador exerce sobre os bens ou serviços importados a competência tributária pertinente.

É disso que se trata no referido dispositivo constitucional e na disciplina presente na LC nº 116/03.

Como bem consignou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento das citadas ações diretas:

“A imunidade tributária aos serviços destinados à exportações se baseia na ideia de que os países não devem exportar tributos, tendo como fundamento o princípio do destino, em contrapartida ao princípio da origem.

De acordo com o princípio da origem, a tributação se dará no local onde os bens/serviços são produzidos. Doutra banda, em consonância com o princípio do destino, a tributação caberá apenas ao Estado de destino dos bens/serviços, isto é, no local do consumo.

A adoção do princípio do destino busca incentivar as exportações, a fim de que o produto/serviço exportado não se encontre em uma posição de desvantagem em relação à mercadoria/serviço produzida ou prestada no país de destino. Conforme esclarece Alberto Xavier :

‘Os impostos de consumo sobre as transações são geralmente lançados no país consumidor, revertendo em benefício dos Estados nos quais são consumidos os bens sobre que incidem. Precisamente por isso, o país de origem, isto é, o país no qual o bem foi produzido, procede normalmente à restituição ou isenção do imposto no momento da exportação; e por razões simétricas o país do destino, onde o bem será consumido, institui um encargo compensatório sobre as mercadorias importadas, em ordem a colocá-las ao menos em pé de igualdade com os produtos nacionais’. (XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, p. 226)

Ora, a incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior ou que se tenham iniciado no exterior, conforme previsto no art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, e que tenha como destino o Brasil, encontra-se em consonância com a ideia de tributação do destino, isto é, da tributação onde o serviço é ‘consumido’.

Assim, não merece prosperar o argumento da inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços encomendados a empresas situadas fora do Brasil.”

Em suma, não vislumbro inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que a avença citada nos autos tenha sido firmada com empresa sediada no exterior”. (Sublinhei)

9. Nesse contexto, de acordo com o voto condutor do RE 688.223-RG, de relatoria do Min. Dias Toffoli, “é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03”.

10. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015.

2. A parte embargante sustenta: (i)(ii) a decisão embargada possui manifesto erro material e contrassenso à realidade dos fatos; (iii) a majoração da verba honorária deve ser revista, por implicar injusta penalização.

3. O recurso não merece ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão questionada, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.

4. Restou claro na decisão embargada que o ISS incide sobre serviços provenientes do exterior. Ademais, quanto à questão dos honorários, esta Corte possui entendimento consolidado no sentido da possibilidade de sua majoração quando houver prévia fixação pelas instâncias de origem. Nessa linha, confira-se o RE 1.185.226-ED, de minha relatoria, e o ARE 1.268.708-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, cuja ementa é a seguinte:

Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário. Intempestividade. Honorários advocatícios. Majoração. Possibilidade. Precedentes.

1. A parte agravante não observou o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a interposição do recurso extraordinário (art. 1.003, § 5º, c/c art. 219, ambos do CPC).

2. Revela-se possível majorar, no Supremo Tribunal Federal, a verba honorária, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, quando fixada pelas instâncias de origem.

3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”(ARE 1.268.708-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).

5. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 29 de maio de 2023.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

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Retirado da página 122863 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão