Informações do processo 2016/0110513-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl (ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul):

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação n. 2014.041953-2.

Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado, em primeira instância, à
pena de 13 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito descrito no
art. 213, § 1º, c/c o art. 226, II, ambos do Código Penal.

No julgamento da apelação da defesa, a Corte de origem deu parcial provimento ao
recurso, para reduzir a pena para 10 anos e 6 meses de reclusão.

Nas razões deste recurso, o recorrente aponta violação dos arts. 59 e 213, § 1º,
ambos do Código Penal, ao argumento de impossibilidade de redução da pena-base, pois os atos
diversos da conjunção carnal devem ser sopesados para elevar a reprimenda . Apontou, ainda,
divergência jurisprudencial sobre o tema.

Requer o provimento do recurso especial, a fim de quem valorados negativamente
os atos diversos e, consequentemente, majorada a pena-base.

Ofertadas as contrarrazões (fls. 404-409) e admitido o recurso (fls. 411-412), veio o
parecer do Ministério Público Federal (fls. 429-450), que opinou pelo provimento do recurso.

Decido.

I. Divergência jurisprudencial – paradigma em habeas corpus

Consonante pacífica jurisprudência desta Corte, "acórdão proferido em habeas
corpus, mandado de segurança ou recurso ordinário como paradigma para demonstração
de dissídio jurisprudencial " (AgRg no AREsp n. 718.110/SP , Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe
28/10/2016), tal como se deu na hipótese com os paradigmas trazidos à confronto.

Logo, o recurso especial não comporta conhecimento pela divergência.

II. Estupro e atentado violento ao pudor. Lei n. 12.015/2009. Crime único

O Juiz de primeiro grau assim dosou a pena-base:

Em análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tenho que
a culpabilidade é normal à espécie delitiva. O Réu não registra antecedentes.
Não há nos autos elementos suficientes para análise da conduta social e da
personalidade do acusado. Os motivos ensejadores do crime são próprios do
tipo penal. As circunstâncias devem ser sopesadas negativamente tendo
em vista a prática de conjunção carnal e ato libidinoso diverso
consistente em sexo oral . As consequências do crime foram normais à
espécie delitiva. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a
prática delituosa. Desse modo, considerando necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 9 (nove) anos e 4
(quatro) meses de reclusão (fl. 241, destaquei).

O Tribunal local afastou a valoração negativa da vetorial em destaque, sob a
seguinte fundamentação:

Na primeira fase, a magistrada de primeiro grau fixou a pena base em 09
(nove) anos e 04 (quatro) meses, por considerar desfavorável as
circunstâncias do crime, sob a alegação de que a prática de ato libidinoso
com a vítima devem ser sopesadas em desfavor do réu. No entanto, a
conduta descrita pela magistrada é inerente ao tipo penal, haja vista o
art. 213 do Código Penal ser crime único de tipo misto, ou seja, engloba
várias condutas em sua descrição . Deste modo, fixa-se a pena base em seu
mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão (fl. 328, destaquei).

É certo que o novo tratamento dado pela Lei n. 12.015/2009 aos crimes sexuais
exige que seja aplicada a norma mais benéfica ao apenado – até mesmo quando haja transitado em
julgado a sentença condenatória.

A atual jurisprudência desta Corte Superior assim sedimentou-se: " como a Lei
12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo
penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro, caso as condutas tenham
sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. " ( AgRg no AREsp n.
233.559/BA , Rel. Ministra Assusete Magalhães , 6ª T., DJe 10/2/2014, destaquei).

Nesse mesmo julgado, a Ministra relatora consignou que "por força da aplicação do
princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, a Lei 12.015/2009 deve retroagir, para
alcançar os delitos dos arts. 213 e 214 do Código Penal, cometidos antes da aludida Lei
12.015/2009."

No caso dos autos, agiram com acerto as instâncias de origem tão somente em
relação ao fato de haverem considerado como crime único os delitos de estupro e de atentado
violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático.

Por outro lado, com razão a acusação, pois a jurisprudência do STJ entende que
o Magistrado está autorizado a examinar a pluralidade de condutas na análise das
circunstâncias, por ocasião da fixação da pena-base , o que não configura constrangimento ilegal.

Ilustrativamente:

[...]

6. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, os crimes dos arts. 213 e 214 do
Código Penal, estupro e atentado ao pudor, foram condensados em um
mesmo tipo penal, razão pela qual configura crime único se as condutas
forem cometidas em face de uma mesma vítima, dentro de um mesmo
contexto fático. Precedentes.

7. Transitada em julgado a condenação, cabe ao juízo das execuções
realizar nova dosimetria das penas, para a aplicação da lei nova mais
benéfica. Inteligência da Súmula 611/STF .

8. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir
as penas do paciente, pelo crime de roubo, a 7 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão e 18 dias-multa, a serem cumpridas inicialmente em regime fechado,
bem como para determinar que o juízo das execuções proceda à nova
dosimetria da pena quanto aos delitos de estupro e de atentado violento ao
pudor, conforme os parâmetros da Lei n. 12.015/2009, facultando-lhe a
valoração da pluralidade de condutas na análise da culpabilidade do
sentenciado, na fixação da pena-base, em razão do reconhecimento de
crime único entre as condutas .

( HC n. 148.381/MG , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 16/11/2015,
destaquei).

[...]

1. A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que, "como a Lei
12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em
um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de
estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no
mesmo contexto fático" (AgRg no AREsp n. 233.559/BA, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10/2/2014, destaquei), o que torna inviável a
incidência do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código
Penal.

2. Também ficou assentado neste Tribunal Superior o entendimento que
em casos como os dos autos, os atos libidinosos diversos da conjunção
carnal poderão ser negativamente valorados, por ocasião da dosagem
da pena-base, na análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do
Código Penal.

[...]

5. Recurso especial provido, para afastar a combinação de leis e determinar o
retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à adequação da
pena aos termos da Lei n. 12.015/2009.

( REsp n. 1230525/DF , de minha relatoria , 6ª T., DJe 7/12/2015,
destaquei).

No caso dos autos, entendo que a Corte de origem violou os dispositivos

apontados, porquanto excluiu a valoração negativa das circunstâncias , por entender que os atos
diversos da conjunção carnal são inerentes ao tipo, entendimento dissonante com o desta Corte
Superior.

III. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34,
XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial , para restabelecer a sentença
de primeiro grau.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 24 de maio de 2017.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ