Informações do processo 2016/0239007-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de recurso especial interposto por POUPEBEM

SUPERMERCADO LTDA., com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "b", da
CF/1988, contra acórdão do TRF da 5ª Região assim ementado (e-STJ fl. 1.066):

AGTR. DECISÃO PROFERIDA EM OBJEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE QUE NEGOU A EXISTÊNCIA DE FATO NOVO A
ENSEJAR A EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, DE
SEGUNDA EXECUÇÃO FISCAL. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998.
NOVA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO
IMPROVIDO.

1. A certidão de dívida ativa (CDA) que deu origem à primeira execução fiscal
(processo nº 2004.83.00.005833-0) foi a de número 40.6.03.010821-7. Neste
feito, houve a extinção com apreciação do mérito, uma vez que foi
reconhecida a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que
ampliava o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas
auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada (SF, Recurso Extraordinário
nº 357.950/RS).

2. Na presente lide, a CDA que lastreia a pretensão da Fazenda
Nacional é a de número 40.6.12.004410-71, decorrente do
processo administrativo 10480.500338/2003-16, referente à
COFINS do período de apuração 01/2000 a 06/2001, emitida após
ser afastada a base de cálculo tida por inconstitucional, mas não o
tributo em si, que continua a ser cobrado sobre o faturamento,
composto apenas pelas receitas operacionais.

3. Agravo de instrumento improvido.

No especial, a parte alega, em síntese, violação:

a) dos arts. 5°, XXXIV, "a", LIV e LV, e 93, IX, da Constituição
Federal e do art. 535 do CPC/1973, pois entende que, apesar dos embargos de declaração,
o Tribunal de origem foi omisso "em reconhecer a flagrante cobrança indevida da CDA já
declarada inexigível por meio de decisão judicial transitada em julgado nos autos da Ação

de Execução Fiscal - Processo n° 2004.83.00.005833-0, confirmada nos autos da Ação
Rescisória AR 6944 -PE" (e-STJ fl. 1.097);

b) dos arts. 467, 468, 471, 474 e 681, I, do CPC/1973; do art. 3º da
Lei n. 6.830/1980; e dos arts. 203 e 204 do CTN, ao argumento de que houve ofensa à
coisa julgada material, visto que o Tribunal de origem permitiu a continuidade da
cobrança de valores já declarados inexigíveis, diante da declaração de
inconstitucionalidade, por meio de decisão judicial transitada em julgado;

c) dos arts. 128 e 460 do CPC/1973, porque entende ter havido
julgamento extra petita em razão da análise da constitucionalidade da base de cálculo da
COFINS, matéria que não foi posta nos autos.

Além disso, sustenta que precluiu o direito da Fazenda Nacional de
proceder à correção da certidão de dívida ativa, ante a declaração de
inconstitucionalidade da base de cálculo da COFINS, nos autos da execução fiscal
originária.

Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 1.141/1.145.

Passo a decidir.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do
Plenário do STJ).

Considerado isso, importa mencionar que o recurso especial se
origina de agravo de instrumento interposto por POUPEBEM SUPERMERCADO
LTDA. contra decisão judicial que, nos autos de execução fiscal movida pela FAZENDA
NACIONAL, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de instrumento.
Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido
(e-STJ fls. 1.060/1.061):

1. O mérito recursal cinge-se à possibilidade de se proceder à nova inscrição
em dívida ativa de contribuinte, não obstante a declaração de
inconstitucionalidade do §1º do art. 3º, da Lei nº 9.718/1998 pelo STF e da
existência de sentença transitada em julgado em execução fiscal anterior,
confirmada pelo TRF5 em sede de ação rescisória.

2. Da leitura dos autos, facilmente percebe-se que não há fato novo a justificar

a extinção da segunda execução fiscal, tombada sob o número 0021700-
65.2012.4.05.8300.

3. A certidão de dívida ativa (CDA) que deu origem à primeira execução fiscal
(processo nº 2004.83.00.005833-0) foi a de número 40.6.03.010821-7. Neste
feito, houve a extinção com apreciação do mérito, uma vez que foi
reconhecida a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que
ampliava o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas
auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada (STF, Recurso Extraordinário
nº 357.950/RS).

4. Na presente lide, a CDA que lastreia a pretensão da Fazenda Nacional é a de
número 40.6.12.004410-71, decorrente do processo administrativo
10480.500.338/2003-16, referente à COFINS do período de apuração 01/2000
a 06/2001, emitida após ser afastada a base de cálculo tida por
inconstitucional, mas não o tributo em si, que continua a ser cobrado sobre o
faturamento, composto apenas pelas receitas operacionais.

5. Colaciono os seguintes julgados desta Corte Regional:

[...]

6. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO agravo de instrumento.

Os embargos de declaração apresentados foram rejeitados.

Pois bem.

Feita tal anotação, impõe-se afastar, desde logo, a indigitada ofensa
ao art. 535 do CPC/1973, visto que o acórdão impugnado apreciou fundamentadamente a
controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se vislumbrando, na
espécie, nenhuma contrariedade à norma invocada.

O que se percebe é que, em contrário à pretensão do recorrente, o
Tribunal de origem concluiu que, nos autos da execução fiscal n. 2004.83.00.005833-0,
houve a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo utilizada pelo Fisco, e não
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). E que, nos
presentes autos, executa-se a citada contribuição derivada de lançamento diverso,
utilizando a base de cálculo correta, senão vejamos (e-STJ fl. 1.087):

[...] a CDA que lastreia a pretensão da Fazenda Nacional foi emitida após ser
afastada a base de cálculo tida por inconstitucional, mas não o tributo em si, o
qual continua a ser cobrado sobre o faturamento, composto somente pelas
receitas operacionais.

Ademais, consoante entendimento jurisprudencial pacífico, o órgão
julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas
partes para expressar a sua convicção, notadamente quando encontrar motivação
suficiente ao deslinde da causa.

Nesse sentido: AgRg no AREsp 750650/RJ, Relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/09/2015 e AgRg no AREsp 493652/RJ,
Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20/06/2014.

Quanto ao mérito, o recurso especial não pode ser conhecido.

Quanto à suposta violação dos arts. 128, 460, 467, 468, 471, 474 e
681, I, do CPC/1973 e do art. 203 do CTN, verifica-se dos autos que o conteúdo
normativo desses dispositivos legais carece do requisito constitucional do
prequestionamento, pois não houve debate na Corte de origem acerca de violação
da coisa julgada material, de julgamento extra petita e da possibilidade de substituição da
CDA.

Embora não seja exigida a menção expressa a dispositivo de lei
federal, a admissibilidade do recurso na instância excepcional pressupõe que a Corte de
origem tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente. Esse é o
entendimento consagrado na edição da Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso
especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi
apreciada pelo Tribunal a quo."

Por fim, esclareço que a verificação acerca do preenchimento dos
requisitos de validade da Certidão de Dívida (CDA) pressupõe o reexame de matéria
fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula
7 do STJ. Nesse mesmo sentido, vide: AgInt no AREsp 142.563/MG, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/06/2017; AgRg no REsp 1.318.768/PB, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/05/2016; AgRg no AREsp
832.015/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/05/2016; REsp
925.719/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/09/2008;
REsp 814.075/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02/04/2008.

Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ,
CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE
PROVIMENTO.

Sem majoração da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC/2015),
em razão do disposto no Enunciado Administrativo n. 7 do STJ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 19 de agosto de 2021.

Ministro GURGEL DE FARIA
Relator