Informações do processo 2009/0174864-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 170-A DO CTN. RECURSO REPETITIVO: RESP.
1.167.039/DF, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 2.9.10. TAXA SELIC.
PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM
JUROS DE MORA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM
EFEITOS INFRINGENTES.

1. Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por COMEL
AGRICULTURA E COMÉRCIO LTDA em desfavor da decisão que deu parcial provimento aos
Recursos Especiais de ambas as partes litigantes, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS TRABALHADORES
AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO PROPOSTA EM DATA
ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/05. ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP.
1.002.932/SP, REL. MIN. LUIZ, FUX, DJE 18.12.2009) E PELO STF (RE
566.621/RS, REL. MIN. ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJ. 4.8.11).
COMPENSAÇÃO. LIMITES. APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS
ESTABELECIDOS NAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95, QUE ALTERARAM O ART. 89,
§ 3o. DA LEI 8.212/91. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO.
RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.137.738/SP, REL.
MIN. LUIZ FUX, DJE 1.2.2010. DEMANDA PROPOSTA ANTES DA
REVOGAÇÃO EMPREENDIDA PELA MP 449/08, POSTERIORMENTE
CONVERTIDA NA LEI 11.941/09. O DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN, QUE
EXIGE O TRÂNSITO EM JULGADO PARA FINS DE COMPENSAÇÃO DE
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SE APLICA ÀS DEMANDAS AJUIZADAS APÓS A
VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 104/01. RESP 1.167.039/DF, REL. MIN.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 2.9.2010, REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM O
MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS DA
JUSTIÇA FEDERAL, APROVADO PELA RESOLUÇÃO 561, DE 02.07.07, DO
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
FIXADOS EM 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIO
EQUITATIVO FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RAZOABILIDADE.
RECURSOS ESPECIAIS DA FAZENDA NACIONAL E COMEL AGRICULTURA
E COMÉRCIO LTDA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.  (fls.588/589)

2.    Discorre a Embargante acerca da contradição existente quanto à exigência de

trânsito em julgado para se realizar a compensação tributária, visto que a ação foi ajuizada antes da
vigência da Lei Complementar 104/01, que instituiu tal requisito a partir de 10.1.2001.

3.    Destaca, ainda, a ocorrência de erro de premissa quanto à incidência da Taxa

SELIC na hipótese dos autos, considerando que não houve a preclusão do direito da Embargante em
pleitear o seu direito aos juros de mora sobre os valores a serem compensados, ainda que se entenda
que a questão relativa à adoção da Taxa SELIC possa restar preclusa.

4. Instada a se manifestar, a Embargada não apresentou impugnação no prazo

legal.

5.    É o relatório. Decido.

6.    De início, cumpre esclarecer que o art. 1.022 do CPC/2015 é peremptório ao

prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Trata-se, pois, de recurso de
fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em
obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

7.    Dest'arte, infere-se que, não obstante pacífica a orientação acerca da natureza

recursal dos Declaratórios, singularmente, não se prestam ao rejulgamento da lide, mediante o
reexame de matéria já decidida, mas apenas à elucidação ou ao aperfeiçoamento do decisum  eivado
de obscuridade, contradição, omissão ou erro material; não têm, pois, de regra, caráter substitutivo ou

modificativo, é dizer, o condão de alterar, livre e substancialmente, o decisório em seu dispositivo,
mas aclaratório ou integrativo, daí não sendo seu processamento norteado pelos princípios do
contraditório e da igualdade.

8. Com efeito, os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a
finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum  hostilizado ou de propiciar novo exame da
própria questão de fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição
de ato judicial regularmente proferido.

9. Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte admite a atribuição de efeitos
infringentes a Embargos de Declaração, apenas quando o reconhecimento da existência de eventual
vício acarretar, invariavelmente, a modificação do julgado. A respeito, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E
ADMINISTRATIVO. ANISTIA. PORTARIA. EFEITOS RETROATIVOS.
PAGAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA.
EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE. DESNECESSIDADE.

1. A obtenção de efeitos infringentes, como pretende a embargante,
somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de
um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a alteração do
julgado seja conseqüência inarredável da correção do referido vício; bem como nas
hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes
para a inversão do julgado. Precedentes.

2. No caso, inexiste qualquer vício a ser sanado. Da simples leitura do
acórdão ora embargado, depreende-se, inequivocamente, que todas as questões
apontadas como não enfrentadas foram, clara e explicitamente, abordadas.

3. A solução da controvérsia posta à apreciação desta Superior Tribunal
carece da análise dos dispositivos constitucionais apontados pela Embargante, na
medida em que se funda exclusivamente na interpretação da legislação
infraconstitucional, mormente na Lei 1.533/51 - Lei do Mandado de Segurança e na
Lei 10.559/02 - Lei das Anistias.

4. Embargos de Declaração rejeitados  (EDcl no MS 11.621/DF, Rel.
Min. LAURITA VAZ, DJU 23.10.2006).

10. No presente caso, destaca-se que, de fato, a decisão embargada foi
contraditória, além de incorrer em erro material, motivo pelo qual os Embargos de Declaração
merecem acolhimento para integração do julgado.

11. Conforme salientou a decisão agravada, a 1a. Seção desta Corte, no julgamento
do REsp 1.167.039/DF, de relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, publicado em
2.9.2010, processado sob o rito do art. 543-C do CPC ,  consolidou entendimento de que o disposto
no art. 170-A do CTN, que exige o trânsito em julgado para fins de compensação de crédito
tributário, se aplica às demandas ajuizadas após a vigência da Lei Complementar 104/01, ou seja, a
partir de 11.1.2001, bem como às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo
indevidamente recolhido  (AgRg no REsp. 1.297.215/BA, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA,
DJe 20.9.2012).

12. Desta feita, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 21.8.1995, as
disposições do art. 170-A do CTN, que vedam a compensação antes do trânsito em julgado, não são
aplicáveis à espécie. Neste ponto, portanto, não merece êxito o Recurso Especial de iniciativa da
Fazenda Nacional.

13. Em relação à incidência da Taxa SELIC, observa-se que a sentença de 1a.
instância julgou procedente o pedido para reconhecer o direito à compensação dos valores
indevidamente recolhidos a título de contribuição sobre a remuneração de autônomos e
administradores, acrescidos de correção monetária, inclusive expurgos inflacionários, e juros de mora
de 0,5% ao mês. Todavia, o Tribunal de origem deu parcial provimento à Apelação do ente público,
determinando a adoção dos índices oficiais de correção monetária, além de afastar os juros de mora
na espécie, sob o fundamento de que a compensação de tributos realizada por homologação depende
de iniciativa exclusiva do Contribuinte. Nesse momento, nasce para o Contribuinte o interesse de
recorrer quanto aos juros moratórios e índices de correção monetária, que, na primeira oportunidade
de manifestação nos autos, ou seja, ao interpor os Embargos de Declaração de fls. 316/319, postulou
que, tendo determinado o v. acórdão a aplicação dos índices oficiais, a partir de 10 de janeiro de
1996, os valores a serem compensados deverão ser remunerados pela Taxa SELIC, tal como
expressamente previsto pelo § 4o. do artigo 39 da Lei n' 9.250/95  (fls. 318).

14. Feita essa breve digressão, é forçoso concluir que, postulada a aplicação da
Taxa SELIC na primeira oportunidade em que coube à parte Autora manifestar-se nos autos após a
exclusão dos juros de mora aplicados pela sentença de 1a. instância, não há falar em preclusão,
impondo-se adotar a compreensão prevalente no âmbito da 1ª Seção do STJ de que, após a edição da
Lei 9.250/95, passou a incidir a Taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1o. de
janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data), ressalvada a sua
inacumulabilidade com qualquer outro indexador que, paralelamente, atualize o valor da moeda, bem
como outra taxa de juros, seja a que título for. A propósito, cita-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CARÊNCIA DE AÇÃO.
INEXISTÊNCIA. JUROS SOBRE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE
DESAPROPRIAÇÃO, POR UTILIDADE PÚBLICA, DE BENS PERTENCENTES
A PESSOA FÍSICA. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. (...). 3. Nas
ações de restituição de tributos federais, antes do advento da Lei 9.250/95 incidia a
correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou a compensação
(Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado
(Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN. Após a edição da
Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa Selic desde o recolhimento indevido,
ou a partir de 1o. de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa
data). Insta acentuar que a taxa Selic não pode ser cumulada com qualquer outro
índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque ela inclui, a um só tempo,
o índice de inflação do período e a taxa real de juros. Nesse sentido são os seguintes
precedentes da Primeira Seção, submetidos ao regime de que trata o art. 543-C do
CPC: REsp. 1.111.189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25.9.2009;
REsp. 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda (DJe de 01.7.2009). (...). 5. Recurso
especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, não provido (REsp.
1.254.563/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09.08.2011).

15. Com base nessas considerações, acolhem-se os Embargos de Declaração,
atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de reconhecer que as disposições do art. 170-A do CTN,
que vedam a compensação antes do trânsito em julgado, não são aplicáveis ao caso dos autos, assim
como para reconhecer aplicação da Taxa SELIC como índice de correção após Jan/96, sem a
aplicação de juros moratórios após sua incidência.

16. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 24 de agosto de 2016.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR

Os

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AgInt:

DECISÃO

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS TRABALHADORES
AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO PROPOSTA EM DATA
ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/05. ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP.
1.002.932/SP, REL. MIN. LUIZ, FUX, DJE 18.12.2009) E PELO STF (RE
566.621/RS, REL. MIN. ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJ. 4.8.11).
COMPENSAÇÃO. LIMITES. APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS
ESTABELECIDOS NAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95, QUE ALTERARAM O ART. 89,
§ 3o. DA LEI 8.212/91. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA
DO REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO.
RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP. 1.137.738/SP, REL.
MIN. LUIZ FUX, DJE 1.2.2010. DEMANDA PROPOSTA ANTES DA
REVOGAÇÃO EMPREENDIDA PELA MP 449/08, POSTERIORMENTE
CONVERTIDA NA LEI 11.941/09. O DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN, QUE
EXIGE O TRÂNSITO EM JULGADO PARA FINS DE COMPENSAÇÃO DE
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SE APLICA ÀS DEMANDAS AJUIZADAS APÓS A
VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 104/01. RESP 1.167.039/DF, REL. MIN.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 2.9.2010, REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM O
MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS DA
JUSTIÇA FEDERAL, APROVADO PELA RESOLUÇÃO 561, DE 02.07.07, DO
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
FIXADOS EM 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIO
EQUITATIVO FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RAZOABILIDADE.
RECURSOS ESPECIAIS DA FAZENDA NACIONAL E COMEL AGRICULTURA
E COMÉRCIO LTDA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1. Trazem os autos dois Recursos Especiais interpostos pela FAZENDA
NACIONAL e por COMEL AGRICULTURA E COMÉRCIO LTDA., objetivando a reforma de
acórdão do TRF da 1a. Região, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SÓCIO-PREVIDENCIÁRIA.
PAGAMENTOS FEITOS A AVULSOS, ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRAZO (DECADENCIAL) DE REPETIÇÃO.
COMPENSAÇÃO.

1. A contribuição sócio-previdenciária sobre a folha de salários (art. 195, I -
CF) não incide sobre os pagamentos feitos aos segurados avulsos, administradores e
autônomos (Lei 7.787/89 - art. 32, l; e Lei 8.212/91, art. 22, 1). Precedentes do
Supremo Tribunal Federal (cf. RREE 166.772-91RS e 166.939-OISC, e ADln
1.108-1/DF).

2. Cuidando-se de exigência inconstitucional, é devida a restituição dos
valores recolhidos indevidamente (art. 165, 1 - CTN), a tanto não se opondo a
vedação inserida no art. 89, § 12 da Lei 8.212/91, pois não se trata de tributo
indireto, em que o contribuinte de direito transfere o encargo ao contribuinte de fato
(art. 166 - CTN).

3. Tem o contribuinte o prazo (decadencial) de cinco anos para pedir a
restituição do tributo pago indevidamente, contado a partir do recolhimento (art. 168,
1 - idem), mesmo nos casos de lançamento por homologação.

4. O prazo decadencial, também qüinqüenal, previsto para a homologação
do lançamento (art. 150, § 4o.), não interfere na contagem (termo inicial) do prazo
de repetição, para ampliá-lo, pois se trata de' prazo destinado à Administração. Não
quis a lei dar ao contribuinte prazo repetitório superior a cinco' anos (cf. ad instar,
Decreto 20.910/32 - art. 12).

5. A restituição pode ocorrer sob a forma de compensação (arts. 1.017 -
Cód. Civil, 170 - CTN e 66 - Lei 8.383/91), por provimento judicial, sob condição de
ulterior homologação pelo fisco, quando for concreta e indevidamente indeferida na
órbita administrativa, ou quando, proposta a ação sem aquele antecedente (negação
do fisco, tradutora do interesse de agir), a Fazenda Pública, oferecendo resposta,
contestar a possibilidade de realização.

6. Apelação e remessa parcialmente providas.  (fls. 314).

2.    Os sucessivos Embargos de Declaração opostos foram rejeitados.

3. Nas razões do Apelo Nobre de iniciativa da COMEL AGRICULTURA E
COMÉRCIO LTDA. (fls. 431/465), amparado nas alíneas a  e c  do art. 105, III da CF, alega-se,
além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 150, §§ 1o. e 4o. e 168, inc. I do CTN, além dos
arts. 66 da Lei 8.383/91 e 535, inc. II do CPC, argumentando, em síntese, que (a) encontra-se
consolidado nesta Corte Superior o entendimento da aplicação da tese dos 5+5 na contagem do prazo
prescricional para propositura de Ação de Repetição de Indébito, na hipótese de tributo sujeito a
lançamento por homologação ; (b) no cálculo dos valores a serem repetidos, adotam-se os expurgos
inflacionários, e não apenas os índices reconhecidos pelos órgãos arrecadadores; e (c) o Tribunal de
origem absteve-se de apreciar todos os temas suscitados nos Aclaratórios.

4. Por sua vez, a FAZENDA NACIONAL interpõe Recurso Especial (fls.
476/490), com fundamento na alínea a  do permissivo constitucional, aduzindo que o acórdão de
origem infringiu o disposto nos arts. 20, §§ 3o. e 4o., 458, II e 535, II do CPC, art. 2o. da Lei
6.899/91, Decreto 86.649/81, 170 do CTN, asseverando que (a) houve negativa de prestação
jurisdicional; (b) os expurgos inflacionários não são adotados na correção monetária do indébito
tributário; (c) a compensação tributária só é possível após o trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial; (d) na compensação, aplica-se o limite percentual de 30% previsto na Lei 9.129/95; e (e) a
fixação de verba honorária no percentual de 5% sobre o valor da condenação mostra-se excessivo.

5. Apresentadas contrarrazões (fls. 493/527 e 531/536), os Recursos Especiais
foram admitidos pelo Tribunal a quo  (fls. 542/544 e 545/546).

6.    É o que havia para relatar.

7.    De início, inexiste a alegada violação dos arts. 458, II e 535, II do CPC, pois

a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise
do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava a Recorrente, uma vez
que foi aplicado entendimento diverso.

8.    O STJ firmou o entendimento de que o juiz não está obrigado a se manifestar

sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder,
um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a
decisão, o que de fato ocorreu.

9. Quanto à prescrição da repetição do indébito, verifica-se que este Superior
Tribunal de Justiça havia pacificado o entendimento segundo o qual, em relação aos pagamentos
anteriores à vigência da LC 118/05, ocorrida em 9.6.2005, a prescrição para a repetição/compensação
do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação deve observar o regime previsto na
sistemática anterior (tese dos cinco mais cinco anos). Veja-se o seguinte julgado submetido ao rito do
art. 543-C do CPC:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO.
IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO.
ARTIGO 4o. DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE
DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.

1.    O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9

de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não
às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à
extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.

2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição,
do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma:
relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em
09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do
pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao
regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos

a contar da vigência da lei nova.

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da
expressão observado, quanto ao art. 3o., o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172, de 25
de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do artigo 4o., segunda
parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. Deveras, a norma inserta no artigo 3o., da lei complementar em
tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente
interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de
dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A
questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas
divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do
próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter
a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal
é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des
deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma
Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de
Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio
dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza
italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se
deve presumir ter a lei caráter interpretativo - os tribunais não podem reconhecer
esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua
expressamente (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com
o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede,
entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da
própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita
noutra lei. Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a
explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve
reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne
requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração. (...) SAVIGNY coloca a
questão nos seus precisos termos, ensinando: trata-se unicamente de saber se o
legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa
interpretação está conforme com a verdade (System des heutigen romischen Rechts,
vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si
incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada

interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos
da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao 67), não admira que se
procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes
os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos
da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle
leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de
la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por
LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano,
versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello
Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág. 675) e DEGNI
(L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir
quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que
apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei
interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para
verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria
afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta:
Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter
somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada,
quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A
lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo
insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei
interpretada, desmente a própria declaração legislativa. Ademais, a doutrina do tema
é pacífica no sentido de que: Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado
ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia,
que não pode cobrir uma violação flagrante do direito (Traité de droit constitutionnel,
3a. ed., vol. 2o., 1928, págs. 274-275). (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho,
in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos
efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo
prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a
cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei
complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal
(regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002,
segundo o qual: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada).

6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a
vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a
repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal
determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja
determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instâncias
ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê
de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso
concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC
118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da
homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos
referentes à prescrição da ação.