Informações do processo 2012/0269208-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ EMÍLIO PESSANHA, com
fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 2241):

Embargos Infringentes. Contrato de participação financeira de expansão de
telefonia móvel. Voto vencedor que assinala que a relação entre os litigantes
é de consumo sendo cabível a inversão do ônus da prova, e, portanto, é dever
da concessionária apresentar o contrato comum as partes. Voto vencido que
entende que não é suficiente à instrução do pedido a indicação de data e
número dos contratos supostamente firmados, uma vez que ainda que
invertido o ônus da prova cabe a parte autora comprovar o fato constitutivo
de seu direito na forma do art. 333, I, do CPC.

Prevalência do voto vencido. Direito do autor que adviria por instrumentos
particulares de cessão de direito de cedentes, os quais não se têm sequer
certeza que firmaram tais contratos. Ao ajuizar uma ação o autor deve

realizar. a prova do direito que pleiteia, sendo certo que os contratos, de
promessa de assinatura eram entregues de fato aos assinantes, e, assim,
penalizar a concessionária por não exibir o contrato em que está fundada a
ação importaria em injustamente exonerar a parte autora do ônus probatório
inserto no artigo 333, I do CPC. Precedentes jurisprudenciais.

Provimento dos embargos infringentes para julgar improcedente o pedido
inicial, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados (fls. 2280/2284).

Nas razões do especial, o recorrente alega ofensa aos arts. 515, § 3º, 535 do Código
de Processo Civil/1973, por omissão do Tribunal de origem, ao não se pronunciar sobre a arguição
de que não houve "despacho saneador que tivesse determinado de quem seria o ônus da prova, nesta
lide, o que, até a prolação da sentença, não se sabia" (fl. 2297).

No mérito, argui violação dos arts. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor; 2º,
128, 130, 331, § 2º, 355, 357, 358, 359, 363, 382, 460, 512 e 515, caput , e § 3º, do Código de
Processo Civil/1973, bem como dissídio jurisprudencial. Afirma que "julgada extinta a demanda sem
resolução do mérito, APELOU EXCLUSIVAMENTE O AUTOR, ora Recorrente, para que fosse
reformado aquele entendimento, prosseguindo-se a demanda" (fl. 2330); e que, "Contudo, o voto
minoritário, em flagrante reformatio in pejus , esposou entendimento pela IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO, OU SEJA, ADENTRANDO NO MÉRITO, EM FLAGRANTE PREJUÍZO AO ÚNICO
APELANTE" (fl. 2300). Acrescenta que por meio de instrumentos válidos e registrados, "jamais
impugnados pela Recorrida (...) tornou-se titular de todos os direitos oriundos do Contrato de
Participação Financeira firmados entre a Recorrida e os cedentes" (fl. 2301).

Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento,
passo a decidir.

Inicialmente, no que se refere à impossibilidade de inversão do ônus da prova após o
despacho saneador, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está assim disposta:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR
VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA
INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO
DO PROCESSO.

A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na
responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC),
ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos,
versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC).
Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e 6º, VIII, do CDC.
A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento
dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de
conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma
delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina.

Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento
processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis'
ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal
(acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, § 1º, do Projeto de Código de
Processo Civil.

A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na
fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a
quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade
para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a
Quarta Turma desta Corte.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011)

No caso presente, o acórdão dos embargos de declaração ficou assim redigido (fls.

2280/2283):

Trata-se de embargos de declaração onde o embargante aponta omissões e
contradições, pretendendo que a Câmara se manifeste novamente quanto ao
mérito já decidido, e quanto aos argumentos e dispositivos que cita, ou seja,
violação ao artigo 515, § 3º do CPC e a reformatio in pejus , uma vez que
não, há que se falar nestes autos em questões exclusivamente de direito,
tendo a lide sido julgada precocemente devendo a sentença ser anulada ou,
ainda, confirmada sobre o fundamento de ilegitimidade ativa, mantendo-se
intacta a matéria devolvida ao reexame do Tribunal. Assevera, ainda, que
julgada extinta a demanda sem mérito apelou exclusivamente o autor,
havendo a modificação da decisão que adentrou ao mérito; que não se
decidiu de quem seria o ônus da prova, pois o pedido de inversão não foi

objeto de apreciação; que justamente por falta de provas a demanda foi
julgada improcedente, o que viola a ampla defesa e o § 2º, do art. 331 do
CPC;

que o acórdão extingue a presunção de veracidade disposta no art. 368 e 334,
IV do CPC, formulando perguntas; que é a Lei de Sociedade Anônimas que
determina que as companhias mantenham em seus arquivos informações
sobre as ações emitidas. Por fim, prequestiona diversos artigos, com efeito
modificativo.

Assim restou ementado o decisum  embargado:

Embargos Infringentes. Contrato de participação financeira de
expansão de telefonia móvel. Voto vencedor que assinala que a relação
entre os litigantes é de consumo sendo cabível a inversão do ônus da
prova, e, portanto, é dever da concessionária apresentar o contrato
comum as partes. Voto vencido que entende que não é suficiente à
instrução do pedido a indicação de data e número dos contratos
supostamente firmados, uma vez que ainda que invertido o ônus da
prova cabe a parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito
na forma do art. 333, I, do CPC. Prevalência do voto vencido. Direito
do autor que adviria por instrumentos particulares de cessão de direito
de cedentes, os quais não se têm sequer certeza que firmaram tais
contratos. Ao ajuizar uma ação o autor deve realizar a prova do direito
que pleiteia, sendo certo que os contratos de promessa de assinatura
eram entregues de fato aos assinantes, e, assim, penalizar a
concessionária por não exibir o contrato em que está fundada a ação
importaria em injustamente exonerar a parte autora do ônus probatório
inserto no artigo 333, I do CPC. Precedentes jurisprudenciais.
Provimento dos embargos infringentes para julgar improcedente o,
pedido inicial, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Nenhum dos dispositivos citados pelo embargante foram violados.

Ora, não há que se falar em reformatio in pejus  ou violação ao artigo 515, §
3º, do CPC na presente sede, pois se trata de julgamento de embargos
infringentes que se limita a apreciação da divergência constante nos votos
vencedor e vencido.

Ressalte-se, ainda, que a sentença de primeiro grau havia julgado o pedido

sem análise de seu mérito com fulcro no artigo 267, VI do CPC, entretanto, o
voto vencedor constante de fls. 1882/1884 deu provimento ao recurso
adentrando ao mérito e, assim, toda a matéria foi devolvida ao órgão
jurisdicional de segunda instância, uma vez que o voto vencido fixou a
discordância no fundamento de que competia ao autor a apresentação dos
contratos de participação financeira (art. 333, I, do CPC).

Mais uma vez, repise-se que o presente julgamento é do recurso de embargos
infringentes e não da apelação, entretanto, ressalte-se que não nos parece que
o processo tenha sido julgado equivocadamente de forma antecipada, uma
vez que conforme consta no relatório da sentença de fls. 1513 os autos
seguiram trâmite regular de acordo com o CPC no sentido de que foi
apresentado contestação, réplica, decisão indeferitória de provas requeridas
pelas partes e posterior manifestação dos interessados.

Assim, a declaração manifestando inconformismo com a decisão, a titulo de
prequestionamento de dispositivos que foram enfrentados explicita e
implicitamente com o assentamento da tese que norteia a decisão embargada
revela a ausência de omissão. Basta ler.

No caso, como restou claro do corpo do acórdão "(...) já restou decidido por
esta Desembargadora que, de fato, em caráter liminar, a não juntada dos
contratos com a inicial não é motivo de impedimento para o prosseguimento
da demanda, no entanto, igualmente foi ressaltado que "(...) a força probante
de tais contratos há de ser dimensionada por ocasião do julgamento da ação,
dentro do cenário probatório, (...)" A presunção de veracidade que poderia
ser invocada pelo ora embargado como consumidor não o exime, como já
dito, de apresentar os elementos indispensáveis a comprovação de seus
direitos, na forma do artigo 333, I do CPC".

Ademais, o Poder Judiciário não é fonte de consulta, mas sim órgão julgador,
tanto que a jurisprudência do E. STJ corrobora o nosso entendimento:

I - Dirimida a controvérsia de forma objetiva e fundamentada, não fica
o órgão julgador obrigado a apreciar um a um os questionamentos
suscitados pelo embargante, como se órgão de consulta fosse,
mormente se notório o propósito de infringência do julgado.

(...)". (Terceira Turma, Relator Ministro Castro Filho, Resp.
337140/RJ:).

Os argumentos e fundamentos suscitados pelo embargante e que se colocam

em contradição com aqueles sustentados pelo órgão colegiado consideram-se
automaticamente repelidos, porquanto ao judiciário cabe julgar a hipótese
conferindo à mesma a roupagem jurídica que entende adequada e que nem
sempre coincide com a adequação legal emprestada pelas partes.

Assim, não há omissão e contradição quando o acórdão assenta tese
conflitante com a que o recorrente esperava consagrada, revelando a
interposição dos presentes embargos a rediscussão da justiça da decisão
embargada, o que não é possível através dos embargos de declaração, que
são servis a apontar vícios objetivos da decisão.

Do acima transcrito, verifique-se que a Corte Estadual, com base nos fatos e provas
dos autos, entendeu pela não ocorrência de reformatio in pejus , ou irregularidade processual, a
prejudicar o ora recorrente, sendo inviável a revisão do entendimento por esbarrar no óbice da
Súmula 7/STJ.

Ressalte-se que, nos moldes da jurisprudência desta Corte, como destinatário final das
provas, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, dirigir a
instrução e deferir a produção probatória que considerar necessárias à formação do seu
convencimento. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO
CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há
falar-se em negativa de prestação jurisdicional.

II – Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela
culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente
esbarra na Súmula/STJ.

III - O Juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à
formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos
elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou
o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada
em sede de recurso especial. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag

771.335/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 04/09/2008, DJe 23/09/2008)

Assim, privilegiando a celeridade processual, julgo desnecessário o retorno dos autos à
origem em decorrência do disposto nos arts. 277 "Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade" (244 CPC/1973) e;
282, § 1º, do Código de Processo Civil/2015 "O ato não será repetido nem sua falta será suprida
quando não prejudicar a parte" (249, § 1º, CPC/1973). Nessa direção:

PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RECEBIDA
COMO IMPUGNAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
NÃO CONFIGURAÇÃO DE INTERESSE.

1. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 211/STJ quando a questão
suscitada no recurso especial, não obstante a oposição de embargos
declaratórios, não tenha sido apreciada pela Corte a quo .

2. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo , a despeito
da oposição de embargos de declaração, não regulariza