Informações do processo 2015/0232326-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Cuida-se de agravo (art. 544 do CPC/1973), interposto por BANCO CRUZEIRO DO
SUL S/A-EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, em
face de decisão de inadmissibilidade de recurso especial.

O apelo extremo, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, objetivou
reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl.
211):

AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE FUNDO DE
INVESTIMENTOS. FIP VERAX CINCO PLATINUM. DEVER DE
GUARDA E CONSERVAÇÃO DA COISA DADA EM GARANTIA PELO
CREDOR. TERMO DE PENHORA DO FUNDO DE INVESTIMENTOS
LAVRADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA NOS AUTOS ORIGINÁRIOS.
PENHORA ON LINE. DESCABIMENTO. INCONFORMISMO DA PARTE,
QUE PERQUIRE APENAS A APRECIAÇÃO DO RECURSO PELO
ÓRGÃO COLEGIADO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. RECURSO
DESPROVIDO.

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 2229/241).

Nas razões do recurso especial (fls. 243/267), a parte insurgente alegou ofensa aos arts.
131, 165, 458, 535, II, 655, § 1º do CPC e 1.435, I, do Código Civil.

Sustentou, em síntese: a) negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem
teria se recursado a apreciar: “que (i) a garantia fiduciária constituída em favor do BCSul é ilíquida e
possui irregularidades quanto a sua formalização, (ii) ainda que assim não fosse, a garantia fiduciária
garante apenas 50% da CCB, bem como possui valor inferior a R$ 3.000.000,00, não sendo,
portanto, capaz de garantir integralmente a ação de execução e (iii) o art. 1435, I, do Código Civil
não é aplicável ao presente caso, uma vez que o BCSul não possui qualquer responsabilidade pela
suposta guarda das quotas do FIP Platinum (fls. 192/207 dos autos)” (fl. 254); b) a penhora pode ser
realizada sobre as contas bancárias da executada, pois é possível a relativização da regra do art. 655,
§ 1º, do CPC/1973, segundo a qual 'na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou
anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia'; e c) a parte
recorrente não teria responsabilidade pela conservação da quotas dadas em garantia ao crédito sob
execução.

Contrarrazões às fls. 275/294.

Em juízo de admissibilidade (fls. 297/299), negou-se processamento ao recurso, ante os
seguintes fundamentos: a) inexistência de negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a
fundamentação adequada do acórdão recorrido; e b) Súmula 7/STJ.

Daí o agravo (fls. 304/3268), em que a parte recorrente impugna, especificamente, as
razões da decisão agravada.

Contraminuta às fls. 329/352.

É o relatório.

Decido.

A irresignação merece prosperar, em parte.

1. Segundo a parte recorrente, o acórdão recorrido não se pronunciou sobre os seguintes
pontos, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios (254): (i) a garantia fiduciária constituída
em favor do BCSul é ilíquida e possui irregularidades quanto a sua formalização, (ii) ainda que assim
não fosse, a garantia fiduciária garante apenas 50% da CCB, bem como possui valor inferior a R$
3.000.000,00, não sendo, portanto, capaz de garantir integralmente a ação de execução e (iii) o art.
1435, I, do Código Civil não é aplicável ao presente caso, uma vez que o BCSul não possui qualquer
responsabilidade pela suposta guarda das quotas do FIP Platinum (fls. 192/207 dos autos)” (fl. 254).

Quanto à responsabilidade pela conservação das quotas que servem de garantia, houve
pronunciamento expresso pelo Tribunal de origem (fl. 184):

Nos termos da cláusula 15 do contrato de cessão fiduciária a Facilty e a K.B.
Participações outorgaram plenos poderes para o embargado zelar pela garantia
ofertada, ao dispor que: “o credor fica investido de todos os poderes bastantes para
a prática dos atos que julgar necessários à defesa, conservação, validade e execução
da garantia ora constituída (...)”, conforme fls. 191 do Anexo 1.

Quanto às demais questões, verifico omissão do acórdão recorrido.

A parte recorrente, de modo insistente, alegou a insuficiência das quotas cedidas
fiduciariamente para garantir a execução, nestes termos (fls. 197/198):

20. As quotas do FIP Platinum não possuem liquidez, o que permite o afastamento
do entendimento adotado pela decisão agravada de que a execução deve recair
sobre as quotas cedidas fiduciariamente em favor do BCSul.

(...).

25. Desse modo, somente em 13.06.2015 (fls. 123/142 dos autos), considerada,
ainda, a volatilidade do mercado e o desempenho dos investimentos realizados pela
FIP Platinum, é que será possível resgatar as quotas oferecidas em garantia ao
BCSul.

28. A garantia fiduciária oferecida do BCSul, portanto, não possui liqudez, razão
pela qual a penhora online das contas e aplicações financeiras dos agravantes
representa medida válida e que não viola o § 1º do art. 655 do CPC.

(...)

28. Conforme exposto nos itens acima, a CCB foi (i) integralmente garantida por
aval prestado pelo Agravado Arthur César (lis. 486/491 do Anexo 1) e (ii)
parcialmente garantida por cessão fiduciária de 1.298.033 quotas, de titularidade da
K.B Participações, do FIP Platinum, conforme Contrato de Cessão Fiduciária (fls.
636/646 do Anexo 1).

29. A cessão fiduciária em garantia é o negócio jurídico pelo qual o devedor
transfere a titularidade de direitos ou créditos ao credor como garantia de
pagamento de obrigações assumidas em um empréstimo ou financiamento. A
cessão fiduciária de direitos e créditos é definida pelo art. 18 da Lei n° 9.514/97:

(...)

31. No caso em tela, contudo, o Contrato de Cessão Fiduciária não foi registrado
no Ofício de Registro de Títulos e Documentos, contrariando o art. 1361, §1°, do
Código Civil, que determina que o registro do contrato no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor é requisito indispensável para a constituição
da propriedade fiduciária:

(...)

40. Ocorre que ainda que reconhecido que a penhora para satisfação do crédito do
BCSul deve recair sobre a garantia fiduciária constituída sobre as quotas do FIP
Platinum diante da suposta validade do Contrato de Cessão Fiduciária e da liquidez
das quotas oferecidas em garantia, o que se admite apenas a título de argumentação,
não há que se falar em garantia integral da ação de execução, conforme ficará
demonstrado a seguir.

Da leitura do acórdão recorrido, não se verifica análise específica quanto a esses pontos,
aduzidos no agravo regimental e reiterados nos embargos de declaração, havendo, na espécie,

negativa de prestação jurisdicional a importar na anulação do julgado.

Destaca-se, inclusive, que o Tribunal de origem, ao citar jurisprudência desta Corte,
admite a possibilidade de a penhora recair sobre outros bens, mesmo quando garantida por alienação
fiduciária, quanto os bens objetos desta se mostrarem insuficientes (v. fl..217). Dessa forma, ao
inadmitir a penhora sobre as contas bancárias da parte recorrida, deveria ter se manifestado quanto à
insuficiência dos bens objeto da alienação fiduciária.

1.1. Pois bem. É cediço que o enfrentamento dos pontos aventados pelas partes, além de
ser uma determinação constitucional (art. 93, IX), visa, sobretudo, possibilitar o acesso das
controvérsias de direito às instâncias extraordinárias. É dizer que, caso não averiguadas as matérias
pelas instâncias ordinárias, os recursos carecem do necessário prequestionamento e sequer poderão
ser examinados. Exemplo disso são os verbetes contidos nas Súmula 211 do STJ e 282 do STF, que
vedam o exame de questões não prequestionadas (sem o pronunciamento do órgão a quo  sobre as
teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados).

Os órgãos julgadores não podem deixar de apreciar e decidir as alegações capazes de
alterar o desfecho da demanda. Devem, em sentido oposto, enfrentá-las de modo direito, objetivo e
claro, tal como preconizado pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.

Não à toa são os reiterados posicionamentos deste Superior Tribunal de Justiça
reconhecendo a negativa de prestação jurisdicional dos acórdãos que deixam de se manifestar sobre
questões relevantes para o deslinde da controvérsia.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.- Confirmada a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, pois o
acórdão deixou de se manifestar sobre questões relevantes para o deslinde da
controvérsia.

2.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 453741/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 10/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO. APELAÇÃO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
RECURSO PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. NOVO
JULGAMENTO.

1. Da análise do acórdão recorrido é possível constatar que a questão da
ocorrência de prescrição, suscitada nas contrarrazões ao recurso de apelação
e reiterada por ocasião dos embargos de declaração, não foi, efetivamente,
discutida pelo Tribunal de origem.

2. Quanto à relevância do tema, impende apontar que a omissão,
indubitavelmente, acarretou ao recorrente nítido prejuízo, pois, ausente o
prequestionamento, impossível a revisão da questão diretamente em recurso
especial, sendo que esta Corte já firmou o entendimento de que mesmo as
chamadas questões de ordem pública devem estar prequestionadas, a fim de
viabilizar sua análise nesta Instância Especial.

3. A existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada

pelo acórdão recorrido, caracteriza a violação do art. 535 do CPC.

4. Recurso especial provido, para, em consequência do reconhecimento da
violação do artigo 535 do CPC, determinar o retorno dos autos ao Tribunal
de origem a fim de que seja proferido novo julgamento.

(REsp 1171712/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/09/2011, DJe 02/02/2012) (grifou-se)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE PARTILHA. ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO
PELO RÉU. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MATÉRIA DE
DEFESA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. OMISSÃO
CONFIGURADA.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de ser possível a arguição
de usucapião como meio de defesa, ainda que se cuide de ação anulatória (cf.
Súmula 237 do STF).

2. Há ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte a quo não se manifesta
sobre as questões suscitadas nas contrarrazões ao recurso de apelação,
reiteradas nos embargos de declaração e imprescindíveis ao escorreito
deslinde da controvérsia, o que acaba por evidenciar omissão no julgado
embargado.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 601113/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/08/2010 DJe 27/08/2010) (grifou-se)

Ademais, como já mencionado, a omissão sobre pontos capazes de alterar o deslinde da
controvérsia acarreta nítido prejuízo ao recorrente, na medida em que veda a revisão da questão em
sede de recurso especial, ante a ausência de prequestionamento.

Nessa medida, considerando que a alegação suscitada pela parte possui o condão de
modificar o deslinde da controvérsia, bem como que, ante a omissão do Colegiado, restou
inviabilizado o prequestionamento da matéria, é de rigor o acolhimento do reclamo a fim de cassar o
acórdão recorrido e de determinar o retorno dos autos ao órgão julgador para o enfrentamento de
mérito da referida tese.

Não se quer dizer com isso, destaque-se, que as questões levantadas serão acolhidas,
muito menos que serão rejeitadas. O intuito do retorno dos autos é conferir às partes uma prestação
jurisdicional completa, fundamentada e que possibilite o acesso às instâncias