Informações do processo 2016/0055646-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl devido aos efeitos infringentes dos presentes embargos:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO
INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

1. O delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 exige que o sujeito
passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo
aos cofres públicos.

2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e,
posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar
ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente
torna-se inadimplente de obrigação tributária própria.

3. Recurso provido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por HILARIO PAULO HORST contra
acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que confirmou sentença
proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Joinville/SP, quanto à condenação do recorrente, pela
prática do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, em continuidade delitiva (CP, art. 71),
à pena restritiva de liberdade de 9 (nove) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de
16 (dezesseis) dias-multa.

Narra o recorrente que, em 27/03/2012, o Ministério Público do Estado de Santa

Catarina ofereceu denúncia contra ele e contra Vitor Manuel Augusto Caiado, apontados como
sócios administradores da Sofix Indústria de Fixadores Ltda., os quais teriam sido responsáveis pela
prática do crime contra a ordem tributária previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, em
razão de suposta omissão no recolhimento de ICMS devido por operações próprias da pessoa jurídica
nos meses de setembro, outubro e novembro de 2010, janeiro, fevereiro e setembro de 2011.

Os réus foram condenados ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, bem como à
pena privativa de liberdade de 09 (nove) meses de detenção, em regime aberto, a qual foi substituída
por pena restritiva de direitos.

Ao recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina foi negado provimento, em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA – NÃO RECOLHIMENTO DE VALORES A TÍTULO DE
ICMS (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), EM CONTINUIDADE DELITIVA –
SENTENÇA CONDENATÓRIA PRELIMINARES DE NULIDADE –
INEXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL – PEÇA DISPENSÁVEL –
NOTIFICAÇÃO FISCAL, DIME E CONTRATO SOCIAL – ELEMENTOS
SUFICIENTES PARA A DEFLAGRAÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA –
CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE
TESES DEFENSIVAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E EM SEDE
DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INOCORRÊNCIA – OMISSÕES
INEXISTENTES– ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
2º, II, DA LEI 8.137/90 – NULIDADE NÃO VISLUMBRADA– HIPÓTESE
QUE SE DISTINGUE DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA– NORMA DE
CARÁTER PENAL, COMPATÍVEL COM AS DISPOSIÇÕES DO PACTO
DE SAN JOSE DA COSTA RICA– EIVAS AFASTADAS. MÉRITO–
ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR NÃO SE EQUIPARAR
A OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO COM
APROPRIAÇÃO INDÉBITA– TESE INSUBSISTENTE – TRIBUTO
EFETIVAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR DE FATO–
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELO REPASSE DOS VALORES
AOS COFRES PÚBLICOS – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA
INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE –
RÉUS QUE FIGURAVAM COMO SÓCIOS ADMINISTRADORES
RESPONSÁVEIS PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – NEGATIVA
DE AUTORIA CONFRONTADA PELA PROVA DOCUMENTAL – TESE
DEFENSIVA NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA –
DELITO FORMAL – INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO –
RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
– CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL NÃO EVIDENCIADA – MÁ
SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA QUE, POR SI SÓ, NÃO É
SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE – TRIBUTO COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL –
RECURSO DESPROVIDO

Foram interpostos embargos de declaração, rejeitados pelo TJ/SC (fls. e-STJ

700-713).

Sustenta o recorrente que o acórdão do TJ/SC teria incorrido em ofensa aos artigos: a)
41 e 395, I, do Código de Processo Penal, na medida em que a denúncia seria genérica; b) 382 do
Código de Processo Penal, ao manter sentença condenatória que não aclarou matéria suscitada em
embargos de declaração; c) 381, II, do Código de Processo Penal, ao confirmar sentença
condenatória cujo relatório não contém a exposição sucinta dos argumentos da acusação e da defesa;
d) 619 e 620 do Código de Processo Penal, em razão da falta de aclaramento de supostas omissões;
e) 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao admitir suposta prisão por dívidas; f) 1º do
Código Penal c/c 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 ao considerar que a simples omissão de
recolhimento de ICMS configura o tipo da lei especial; g) 41 e 156 do Código de Processo Penal,
bem como 13 do Código Penal, ao admitir a condenação dos administradores da sociedade apenas
em razão de sua condição societária; h) 18, p. ún., do Código Penal, ao admitir a condenação sem
prova do dolo; i) 23 e 24 do Código Penal, bem como 155, 156, 197 e 386, VI, do Código de
Processo Penal, ao deixar de reconhecer a ocorrência do estado de necessidade, em razão das
dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade.

Também haveria divergência jurisprudencial entre o entendimento adotado pelo
Tribunal a quo  e aquele retratado em julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina admitiu o recurso. Foram apresentadas
contrarrazões pelo Ministério Público. A Procuradoria Geral da República ofereceu parecer pelo
parcial conhecimento do recurso e, nessa medida, pelo seu desprovimento (fls. e-STJ 987-990).

É o relatório.

Decido.

As partes são legítimas, está presente o interesse recursal e o recurso foi interposto
tempestivamente.

O recurso especial não deve ser conhecido quanto às alegações de violação aos artigos
41, 395, I, 155 e 197 do Código de Processo Penal, assim como em relação à alegação de ofensa ao
artigo 13 do Código Penal, por ausência de prequestionamento. Isso porque, independentemente da
interposição de embargos de declaração, o acórdão recorrido não examinou tais argumentos, atraindo
a hipótese a incidência das Súmulas nº 211 do STJ e 282 do STF.

Diversa é a situação no que se refere à alegação de violação aos artigos 1º do Código
Penal c/c 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, na medida em que o acórdão recorrido acolheu o
entendimento de que a simples omissão de recolhimento de ICMS referente às operações próprias da
sociedade configura o tipo da lei especial.

Com efeito, o Tribunal a quo  expressamente consignou que a conduta dos
administradores da sociedade empresária que, embora registrem devidamente o valor do tributo
devido, deixem de recolher o ICMS incluído no preço dos produtos comercializados, caracteriza o

delito tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Esse entendimento não se coaduna com o entendimento adotado por esta Sexta Turma
do Superior Tribunal de Justiça. Explico.

Em primeiro lugar, é preciso assentar que não se confundem inadimplência fiscal e
sonegação fiscal. A sonegação fiscal evidencia o fim deliberado de suprimir ou reduzir tributo ou
contribuição social, mediante artifício fraudulento, e constitui ilícito penal tipificado no artigo 1º da
Lei nº 8.137/90. A inadimplência fiscal, por sua vez, consubstancia mero atraso ou descumprimento
da obrigação de recolher tributo que já foi regularmente declarado pelo contribuinte e configura
apenas ilícito administrativo passível de execução fiscal e inscrição na dívida ativa.

Peculiar é a situação, contudo, se a inadimplência se refere a tributo devido por
terceiros e previamente descontado ou cobrado pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste
caso, há incidência do tipo penal específico de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º,
inciso II da Lei nº 8.137/90, verbis :

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(...)

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação
e que deveria recolher aos cofres públicos;

A questão que se coloca no presente recurso especial é a seguinte. O recorrente era um
dos administradores de uma sociedade comerciante, contribuinte de ICMS. Realizando a venda de
mercadorias com o valor do tributo incluído no preço dos produtos, tal pessoa jurídica, embora tenha
registrado regularmente a apuração do valor do imposto devido nos livros fiscais, deixou de adimplir
a obrigação tributária. A condenação parte da premissa de que, ao assim fazê-lo, o recorrente -
através da pessoa jurídica - teria deixado de recolher ICMS "descontado ou cobrado" do consumidor
final dos produtos, que arcou economicamente com o custo do tributo.

O ponto fulcral da questão reside em saber como se deve interpretar a expressão típica
tributo "descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação".

Ao se referir ao tributo “descontado ou cobrado”, o tipo penal está a aludir aos casos
de responsabilidade tributária – e não aos impostos indiretos, em que o custo é repassado, apenas do
ponto de vista econômico, a terceiros.

O consumidor não é contribuinte do imposto, no sentido técnico, nem sujeito passivo
da obrigação, o que significa que ele jamais será cobrado pelo pagamento do imposto devido na
operação. Não existe relação jurídica tributária possível entre o Fisco estadual e o consumidor final,
de modo que não é correto, juridicamente, considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha
sido dele "cobrado" ou "descontado". O consumidor é, apenas, "contribuinte de fato", conceito que,
juridicamente, tem relevância unicamente para fins de repetição de indébito tributário (CTN, art.
166).

Salvo para essa finalidade, o conceito tem caráter meramente econômico. Sob esta

perspectiva, é também o consumidor quem arca, por exemplo, com o ônus econômico do imposto de
renda e com a contribuição previdenciária pagos pelo comerciante, já que, na formação do preço da
mercadoria, são levados em consideração todos os custos, diretos e indiretos, da atividade. Da mesma
forma, o custo do aluguel do imóvel, da energia elétrica, dos funcionários etc., tudo isso é repassado
ao consumidor.

Nem por isso alguém sustenta que há apropriação indébita do imposto de renda
quando o consumidor compra um produto e o comerciante, após contabilizar corretamente o tributo,
simplesmente deixa de recolhê-lo.

É exatamente esse o entendimento adotado por esta Sexta Turma, que tem consignado
que o comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete
delito algum. Muito menos o capitulado no art. 2°, II, da Lei nº 8.137/90. De fato, ele não está
deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em
nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá
acarretar-lhe o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a correção monetária. A Fazenda
Pública, neste caso, deverá executá-lo, nos termos da Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais).
Mas não há incidência do tipo penal.

Menciono os precedentes que retratam esse posicionamento:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE
ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA.

1. O delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 exige que o sujeito
passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos
cofres públicos.

2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e,
posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao
Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se
inadimplente de obrigação tributária própria.

3. Recurso desprovido.

(REsp 1543485/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016)

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90.
INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. DÍVIDA FISCAL PRÓPRIA.
INOCORRÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDUTA
ATÍPICA. 1. Afastada a alegação de inconstitucionalidade do disposto o art. 2º,
inc. II, da Lei n. 8.137/90, nos termos dos precedentes desta Corte. 2. Não
agindo como substitutos tributários, mas simplesmente deixando de recolher
tributo próprio, não incidem os pacientes nem no art. 2º, II, da Lei 8.137/90,
nem em tipo penal outro de sonegação tributária, pois mera dívida fiscal
inadimplida. 3. Trancamento da ação penal por atipicidade da conduta 4.
Recurso ordinário em habeas corpus provido. (RHC 36.162/SC, Rel. Ministro

NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe
17/11/2014)

Dessa forma, estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência
dominante desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, de rigor o provimento do recurso especial,
nos termos da Súmula 568 deste Sodalício, que assim dispõe:

Súmula 568. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça,
poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, V, "a", do Código de Processo Civil
em vigor (Lei nº 13.105/2015) c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao
recurso especial para, reconhecendo a atipicidade da conduta, absolver o recorrente (CPP, art. 386,

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 29/02/2016 às 14:30
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA