Informações do processo 2016/0035424-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a  e c ,
da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que deu
provimento à apelação defensiva para absolver o recorrido, por insuficiência de provas, da imputação
de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

O Parquet  estadual aponta violação aos artigos 157, caput  e § 1º, 283, caput  e § 2º,
301 e 303, todos do Código de Processo Penal, sustentando que, ao contrário do firmado no aresto

objurgado, a natureza permanente dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo
autoriza o ingresso da polícia no domicílio em que realizada a prática, para apreensão dos
entorpecentes e artefatos, ainda que inexistente mandado judicial, não havendo que se falar em
ilegalidade da prova produzida.

Requer, afinal, o provimento do inconformismo para que sejam afastadas as nulidades
suscitadas e determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga na análise dos
demais pedidos contidos no apelo defensivo.

Sem contrarrazões (certidão de fl. 614), após o juízo positivo de admissibilidade (fls.
616/617), os autos ascenderam a esta Corte Superior de Justiça, tendo o Ministério Público Federal,
na condição de custos legis , se manifestado pelo improvimento da irresignação (fls. 641/643).

É o relatório.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame do mérito recursal.
Acerca do tema em discussão, destaca-se o seguinte trecho do aresto recorrido, in

verbis :

Compulsando os autos, verifica-se que a prova carreada pelo órgão
acusatório é ilícita, portanto inidônea a sustentar o decreto
condenatório.

Com efeito, o policial Marcio Geronimo da Silva afirmou que recebeu
informações de que na residência do réu havia trafico de drogas,
tendo a denúncia esclarecido, inclusive, que havia uma mulher
grávida no local. Informou que Flavia autorizou sua entrada na
residência, onde foi encontrada a droga escondida em uma mochila e
as munições, em uma sapateira.

Esclareceu que o apelante Rubens confessou ser traficante e que a
substancia se destinava à venda. Narrou ainda que uma das
testemunhas confirmou que estava no local para comprar a droga de
Rubens.

O policial Everton Correa Risso, por sua vez, afirmou que recebeu
denúncia sobre tráfico de drogas. Ao se dirigir ao local, ficou do lado
de fora da casa e viu quando Dionata jogou uma mochila contendo
drogas do segundo andar da residência.

Nesse contexto, tem-se que o ingresso na residência se deu de maneira
ilícita, pois em desconformidade com as normas constitucionais,
contaminando, assim, toda a prova.

O art. 5º, XI, da Constituição Federal, estabelece que ?a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial?.

O acesso ao domicílio, assim, excetuando-se três hipóteses
excepcionalíssimas – casos de flagrante delito ou desastre ou para
prestar socorro – é matéria sob reserva de jurisdição, dependendo,
portanto, de prévia e fundamentada.

Em caso de denúncias anônimas desvinculadas de flagrante delito
cabe à Autoridade Policial averiguar a procedência das informações
para então, se for o caso, de forma fundamentada, requerer

autorização ao Poder Judiciário para o ingresso no domicílio.

No caso destes autos, porém, as autoridades policiais que receberam a
notícia da suposta prática do delito optaram por ignorar o comando
constitucional, providenciando, eles próprios, os meios para o
ingresso no domicílio. Houve verdadeira invasão à residência, em
franca violação à norma constitucional garantidora de direitos
fundamentais, conduta que não pode receber a chancela do Poder
Judiciário.

Não se olvida que o crime de tráfico é permanente. Todavia, impõe-se
a interpretação do artigo 303 do Código de Processo Penal em
conformidade com a Constituição da República, a fim de assegurar a
máxima efetividade das normas constitucionais e permitir a violação
do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio quando se estiver
diante de elementos que tragam a certeza visual do delito, o que não
ocorreu no caso ora em apreço.

Destarte, a violação de domicilio contaminou toda a prova produzida,
razão pela qual se impõe a absolvição do réu  (fls. 532/534).

Verifica-se, pois, que a Corte local considerou ilegal a apreensão de entorpecentes e
munições de uso restrito realizada na residência do recorrido, uma vez que não foi precedida de
ordem judicial.

Contudo, deve ser afastada a aventada ilegalidade da prova do delito apreendida, uma
vez que o mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante
delito pelos crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, como a que
ocorreu in casu .

Isso porque, embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao
indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, sendo excepcionado, por
exemplo, em casos de flagrante delito, hipótese em que os policiais podem ingressar na residência
sem necessidade de mandado, e sem que haja prévia autorização do morador.

A propósito, colhe-se da doutrina:

Não há dúvida, assim, de que a busca domiciliar deve ser precedida
da expedição de mandado, quando a autoridade policial ou judiciária
não a realizar, pessoalmente, consoante a disciplina do art. 241 do
Código de Processo Penal. No entanto, a desobediência a este
preceito legal, o que poderia caracterizar ilicitude da prova, tem sido
entendida pela jurisprudência pátria com acerto, como mera
irregularidade, que não chega a invalidar a prova da existência do
delito, mormente quando se está diante do delito permanente como é
v.g., o delito de tráfico de entorpecentes, possível, pois, a prisão em
flagrante do proprietário da droga enquanto não cessada a
permanência do delito. (Fábio Aguiar Munhoz Soares. Prova ilícita no
processo. De acordo com a Nova Reforma do Código de Processo
Penal. Curitiba: Juruá Editora, 2009, p. 94.)

EUGÊNIO PACELLI, no mesmo diapasão, ao dissertar sobre o aproveitamento da
prova com exclusão da ilicitude, consigna que:

A Constituição Federal de 1988, como visto, estabelece a
inviolabilidade do domicílio, com o que alguém somente poderá nele
adentrar, sem o consentimento do morador, para prestar socorro ou
em situação de flagrante delito. E que não haja dúvidas: a autorização
constitucional para o ingresso em residência durante a situação de
flagrante delito prevalece em razão do risco aos bens jurídicos
protegidos pela ordem jurídica, independentemente da vontade de
quem seja o proprietário ou morador da residência. Assim, ainda que
o delito no interior da residência esteja sendo praticado pelo seu
proprietário, qualquer pessoa do povo está autorizada a ingressar na
casa para a proteção dos aludidos bens (vida, liberdade sexual,
patrimônio, etc.). Evidentemente, a prova assim obtida nada terá de
ilícita, quer quanto à sua obtenção, quer quanto à sua produção e
valoração no processo. Nada terá de ilícita por uma razão bem
simples: o Direito, salvo raras exceções, não protege as ações
atentatórias contra bens e valores reconhecidos expressamente no
ordenamento jurídico. De outro modo, o Direito não protege as
violações praticadas contra ele mesmo (Direito). À evidência, ninguém
poderá argumentar, no interior de sua residência, que tem o direito de
ali estuprar ou matar a pessoa de sua preferência, por se encontrar
supostamente protegido pela inviolabilidade do domicílio. Esta
inviolabilidade existe e somente existirá na medida e nos limites em
que o seu titular estiver no exercício de seu legítimo direito (à
intimidade, à privacidade, por exemplo). Do mesmo modo, pelo fato
de existir norma penal incriminadora da conduta de manter em
depósito substância entorpecente (Lei nº 11.343/06), essa mesma
pessoa não poderá alegar o seu direito à inviolabilidade do domicílio,
em razão de não se encontrar no exercício de qualquer um dos seus
direitos individuais. Por isso, em uma situação de flagrante delito (de
qualquer delito), o ingresso no domicílio é expressamente autorizado
pela norma constitucional. (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 317/318).

Ainda sobre a busca e apreensão efetuadas quando o agente se encontra em estado de
flagrância, leciona THIAGO ANDRÉ PIEROBOM DE ÁVILA:

A situação de descobertas casuais em busca e apreensão domiciliar
possui similitude com o problema nas interceptações telefônicas:
deve-se coibir o abuso e a arbitrariedade, não as ações de boa-fé.
Assim, se há legitimidade na intervenção inicial da entrada no
domicílio, devem ser diferenciadas duas situações: (1) se os objetos a
serem apreendidos constituem coisa cuja posse já constitua crime; (2)
se o objeto constitui apenas prova de outro delito. Na primeira
situação, o agente está em situação de flagrância, pois se trata de
crime permanente. A situação de flagrância legitima
constitucionalmente a violação do domicílio (CF/88, art. 5º, XI). O

requisito dos indícios (probable cause) para a violação do domicílio é
validamente substituído pela legitimidade da intervenção inicial no
domicílio e pelo conhecimento fortuito da situação da nova situação
de flagrância. Nesse caso, é válida a apreensão dos objetos e,
inclusive, a prisão do autor do delito, se presente. Como exemplo,
pode ser citada a apreensão de substâncias entorpecentes, armas,
obras obtidas com violação de direito autoral, cadáver, explosivos,
petrechos de falsificação de moeda ou papéis públicos, desde que à
evidência se trate de objetos cuja posse seja ilícita. (Provas ilícitas e
proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 227/228).

Extrai-se das passagens acima colacionadas que é dispensável o mandado de busca e
apreensão quando se trata de flagrante delito da prática dos crime de tráfico ilícito de entorpecentes e
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque
referidos crimes são de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não
cessada a permanência.

Nessa esteira é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por ausência de prova pré-constituída, que se faz indispensável em sede
de habeas corpus, não há como aferir se o recorrente foi, de fato, agredido
pelos policiais.

2. "Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, não há se
falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma
vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a
entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite,
independente da expedição de mandado judicial. Precedente." (HC
267.968/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 15/08/2013, DJe 26/08/2013).

3. "A arguida ilegalidade da prisão em flagrante pela demora injustificada
de sua homologação resta superada pela já ocorrida conversão em prisão
preventiva" (HC 282.976/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014).

4. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da
ordem pública, em razão da reiteração delitiva do recorrente, que responde
a outros processos criminais pelos crimes de tráfico de drogas, roubo e
homicídio.

5. Recurso a que se nega provimento.

(RHC 59.441/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12,
CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.

ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO.
INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO
PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de
natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca
domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em
depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois
ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no
art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que
sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes).

V - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado
em dados concretos extraídos dos autos, notadamente se considerada

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 12/02/2016 às 13:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR