Informações do processo 2015/0284058-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por NELSON DE BARROS O REILLY

FILHO e OUTROS, fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal,
apresentado contra o v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP),
assim ementado (fl. 849):

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. Preliminares afastadas.
Alegada nulidade do registro de incorporação imobiliária. Hipótese em que
as unidades foram vendidas antes do registro que, quando levado a efeito, foi
realizado de modo distinto do previsto nos contratos. Violação do art. 32 da
Lei 4.591/64. Inadimplemento contratual verificado, mas que não importa
nulidade do registro. Não incidência do disposto no art. 47, IV, da Lei

4.591/64. Inadimplemento contratual verificado, mas que não importa
nulidade do registro. Não incidência do disposto no art. 47, IV, da Lei
4.591/64. Necessidade de preservação do interesse de terceiros adquirentes.
Hipótese que deve ser resolvida em perdas e danos. Contudo, operada a
prescrição no caso. Improcedência dos pedidos. Inversão da sucumbência.
Recurso dos autores desprovido, provido o apelo dos réus.

As razões do recurso especial, fundamentadas nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, apontam a divergência jurisprudencial e a violação (i) dos arts. 166, incisos V e
VII, 169, 422 e 1.343 do CC, do art. 43, inciso IV, da Lei n. 4.591/64, ao argumento de que
haveria nulidade do registro operado pela incorporadora decorrente da alienação anterior das
unidades imobiliárias, além da modificação do projeto com acréscimo de mais 72 unidades
imobiliárias.

Contrarrazões às fls. 955/966.

É o relatório. Decido.

No apelo nobre que pretendem trânsito, os recorrentes apontam a infringência dos
arts. 166, incisos V e VII, 169, 422 e 1.343 do CC, do art. 43, inciso IV, da Lei n. 4.591/64, ao
argumento de que haveria nulidade do registro operado pela incorporadora, uma vez que, antes
de sua realização, foram alienadas as unidades imobiliárias aos recorrentes e, posteriormente,
houve alteração do projeto com acréscimo de mais 72 unidades imobiliárias.

O eg. Tribunal estadual, por seu turno, concluiu pela impossibilidade de declarar a
nulidade do registro, porque a modificação no projeto foi realizada antes do registro, o qual,
embora tardio, foi realizado em momento posterior. Consignou que após o registro foram
alienadas as novas unidades, de modo que eventual nulidade prejudicaria os demais
compradores. Diante disso, concluiu que o pleito deveria ser convertido em perdas e danos.
Após, no entanto, destacou que a pretensão está prescrita. Para fins demonstrativos, colacionam-
se os seguintes trechos do v. acórdão estadual (fls. 852/858):

No ano de 1995 os réus comercializaram aos autores unidades do
empreendimento denominado Apart Hotel Pier 22, dentre as cento e oito
previstas no projeto (fls. 30, item 02.01), denominadas de chalés para
hospedagem e lazer.

Os réus reconheceram que, inicialmente, o projeto foi feito na
modalidade a preço de custo, conforme destacado nos instrumentos
contratuais, mas que, me razão do inadimplemento de diversos adquirentes,
foi feita a alteração para construção por empreitada da (...), por meio da
empresa Pier 22 REsort Empreendimentos Ltda.

Nessa alteração, para viabilização do projeto agora na modalidade
empreitada, foi deliberado o aumento das unidades primeiro para 116, depois
para 137 e, enfim, para 184 (fls. 260/269).

Insta observar, neste ponto, que as unidades comercializadas aos autores
fizeram remissão a projeto aprovado pela Municipalidade, mas não houve
registro da incorporação então prevista na modalidade a preço de custo..

Somente em 2002 foi efetuado registro de incorporação, já na modalidade de
regime de empreitada, contando com o número acrescido de 184 unidades
(fls. 114/194).

Em resumo, foram indevidamente alienadas unidades sem registro da

incorporação a preço de custo e, após, foi enfim realizado o registro, mas de
incorporação por empreitada, com número consideravelmente superior de
unidades.

Os autores argumentam que tais mudanças são ilegais, porque
contrariam o contrato firmado com eles e violam o disposto no artigo 43,
inciso IV, da Lei 4.591/64 e no artigo 1.343 do Código Civil. Por isso,
requerem a declaração de nulidade da incorporação, para que seja
observado o projeto original, bem como a indenização prevista no
instrumento.

Pois bem. É sabido que a lei 4.591/64 veda a alienação de unidades
antes do registro (artigo 32), mas não impõe a sanção correspondente.
Extrai-se da jurisprudência pedidos de resolução do contrato de compra e
venda, considerada a falta do registro verdadeiro inadimplemento do
promitente vendedor, bem como ações de obrigação de fazer, em que se busca
o registro da incorporação

(...)

A hipótese em exame é peculiar, porque, como visto, após a venda
irregular, no ano de 1995 (fls. 29/94), foi efetuado o registro de
incorporação, em 2002, mas de forma distinta da contratada. Não resta
dúvida de que está consubstanciado o inadimplemento da vendedora, o que
gera o direito pessoal dos autores contra os alienantes, consoante já
amplamente reconhecido pela jurisprudência. Nesse sentido:

(...)

De outra parte, em que pese tal circunstância, não se vislumbra a
nulidade do registro. Isso porque, se não havia sido realizado qualquer
registro anterior, incabível aplicar à hipótese o disposto no artigo 1.343 do
Código Civil e no artigo 43, inciso IV, da lei 4.591 que dispõe que IV - é
vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à
unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou
desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos
interessados ou exigência legal.

Aqui, relembramos que o incorporador somente poderá negociar as
unidades autônomas após o registro no Registro de Imóveis competente dos
documentos relacionados no artigo 32 da Lei n° 4.591/64e leis esparsas. Uma
vez arquivados estes documentos, não há que se falar em modificações,
podendo fazê-las nas seguintes condições: a) se o incorporador não tiver
celebrado com nenhum comprador a venda de fração ideal vinculada a
qualquer unidade, pois se assim o tiver feito, estará vinculado ao que ofertou;
b) deve haver averbação da modificação do projeto junto ao Registro
Imobiliário, antes do primeiro contrato ser celebrado; c) se realizou qualquer
tipo de publicidade sobre o empreendimento, deverá alterá-la, informando de
maneira clara e objetiva o que foi modificado (DANIEL
ORFALEGIACOMINI e FLÁVIA ORSI LEME BORGES, "As incorporações
imobiliárias à vista do Código de Defesa do Consumidor e as práticas
comerciais abusivas. In Direito imobiliário brasileiro -Novas fronteiras na
legalidade constitucional", São Paulo, Quartier Latin, 2011, p. 721) (realces
não originais).

Não se ignora que os incorporadores relutam em remeter os contratos
acima mencionados a registro e, geralmente, também convencem os
adquirentes de unidades a não fazê-lo. Isto beneficia apenas o incorporador,
pois, desta maneira, ele pode modificar o projeto de construção sem a
anuência dos adquirentes que não têm os seus contratos registrados (cf. art.
43, IV, da Lei 4.591/64) (LEANDROLEAL GHEZZI, "A incorporação
Imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil",
São Paulo, RT, 2007, p. 91).

Contudo, a hipótese deve se resolver em perdas e danos, porque,
embora verificado o inadimplemento, não se vislumbra a alegada nulidade

registral.

Necessário ponderar também que devem ser resguardados os interesses dos
demais adquirentes do total de setenta e sete que adquiriram unidades do
empreendimento. Alguns inclusive já receberam o objeto contratual (fls.
271/276).

Importante considerar também que muitos destes adquirentes
assinaram os contratos de aquisição das unidades depois do registro da
incorporação(fls. 348 e seguintes). A toda evidência, a decretação da
nulidade do registro, caso fosse constatada, acarretaria grande insegurança e
causaria ainda maiores prejuízos.

Conforme transcrição acima, o pleito foi afastado à luz das peculiaridades do caso
concreto no sentido de que inexistir vício no contrato firmado pelas partes, bem como porque a
nulidade representaria maiores prejuízos aos demais adquirentes. Nessa perspectiva, para
modificar esse entendimento, seria necessário revolver o acervo fático e probatório dos autos, a
teor da Súmula n. 7/STJ.

Ademais, o recurso não prospera pela divergência jurisprudencial, uma vez que não
há similitude fática e jurídica entre os arestos paradigmas e o v. acórdão estadual, mormente
porque o caso em tela foi julgado à luz das peculiaridades do caso concreto.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 10 de agosto de 2021.

Ministro RAUL ARAÚJO
Relator