Informações do processo 2015/0006776-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Agravo, interposto pela TRANSPORTADORA BRASILEIRA
GASODUTO BOLÍVIA-BRASIL S/A, em 06/11/2014, de decisão, cuja intimação deu-se em
24/10/2014, que inadmitiu na origem seu Recurso Especial, manifestado com fundamento na alínea a
do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO

DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO.
TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA
BRASIL.'CADASTRO DE RESERVAS'. CONTRATAÇÃO DE
TERCEIRIZADOS. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. DIREITO DO
APROVADO DE SER NOMEADO. PRECEDENTES DOS
TRIBUNAIS SUPERIORES. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO
DOS SALÁRIOS, CONTUDO, A PARTIR DA CITAÇÃO. PARCIAL
PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO § 1º-A, DO ARTIGO
557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, A FIM DE GARANTIR A
NOMEAÇÃO, TORNANDO DEFINITIVA A ANTECIPAÇÃO DA
TUTELA. AGRAVO INTERNO. PARCIAL PROVIMENTO.

I – O aprovado em concurso público, mesmo fora do número de vagas
previsto do edital, tem direito à nomeação, se no prazo de validade do
concurso surgem novas vagas;

II – O Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que 'A
ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de
atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há
candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato
administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da
ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o
direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição
Federal';

III – Nas expressões imortais de Hely Lopes Meirelles, 'O concurso é o meio
técnico posto à Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual
oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei,
consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo
concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam
abarrotar as repartições num espetáculo degradante de protecionismo e falta
de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando
empregados públicos';

IV – A liminar foi deferida apenas para determinar a reserva de vaga e o
agravado ainda não foi nomeado e empossado no cargo, não exerceu a
função ou qualquer atividade funcional, razão pela qual não lhe é devida
contraprestação. Não há direito à percepção dos salários;

V – Provimento parcial ao agravo interno" (fl. 670e).

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados, nos seguintes termos:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO COM PEDIDO
DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO.
TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA
BRASIL.'CADASTRO DE RESERVAS'. CONTRATAÇÃO DE
TERCEIRIZADOS. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. DIREITO DO
APROVADO DE SER NOMEADO. PRECEDENTES DOS
TRIBUNAIS SUPERIORES. OBRIGATORIEDADE DE PAGAMENTO
DOS SALÁRIOS, CONTUDO, A PARTIR DA CITAÇÃO. PARCIAL
PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO § 1º-A, DO ARTIGO
557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, A FIM DE GARANTIR A
NOMEAÇÃO, TORNANDO DEFINITIVA A ANTECIPAÇÃO DA
TUTELA. AGRAVO INTERNO. PARCIAL PROVIMENTO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROVIMENTO.

I – O aprovado em concurso público, mesmo fora do número de vagas
previsto do edital, tem direito à nomeação, se no prazo de validade do
concurso surgem novas vagas;

II – O Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que “A
ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de
atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há
candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato
administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da
ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o
direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição
Federal”;

III – Nas expressões imortais de Hely Lopes Meirelles, "O concurso é o meio
técnico posto à Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual
oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei,
consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo
concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam
abarrotar as repartições num espetáculo degradante de protecionismo e falta
de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando
empregados públicos”;

IV – A liminar foi deferida apenas para determinar a reserva de vaga e o
agravado ainda não foi nomeado e empossado no cargo, não exerceu a
função ou qualquer atividade funcional, razão pela qual não lhe é devida
contraprestação. Não há direito à percepção dos salários por força da liminar

e, sim, a partir da citação;

V – Improvimento ao recurso" (fl. 694e).

Alega-se, nas razões do Recurso Especial, em preliminar, negativa de vigência aos
arts. 165, 458 e 535 do CPC, pelos seguintes argumentos:

"III – O CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS DISPOSITIVOS DA LEGISLAÇÃO
FEDERAL

11. Como se adiantou, o presente Recurso Especial lastreia-se no fato de que
o v. aresto recorrido negou vigência aos seguintes dispositivos da legislação
federal:

(a) arts. 165, 458 e 535 do CPC, diante da recusa do Tribunal a quo de se
manifestar especificamente sobre questões fundamentais e de extrema
relevância para o deslinde da demanda, de apreciação necessária à correta
compreensão da lide e cuja análise acompanha a interpretação de dispositivos
legais cuja violação foi suscitada pela Recorrente em sede de Embargos de
Declaração;

(...)

IV – PRELIMINARMENTE:

A VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458 e 535 do CPC
14. É cediço que a interposição de Recurso Especial ao e. Superior Tribunal
de Justiça não permite que seja trazido à baila fato novo, não decidido pelo
Tribunal prolator do acórdão recorrido, razão pela qual todas as questões de
direito devem ter sido enfrentadas pelo Tribunal a quo antes de serem
abordadas nesta seara recursal.

15. Dessa forma, nas ocasiões em que o órgão julgador seja omisso quanto a
questões suscitadas pela parte, deve ser provocado a proceder à análise
desses pontos, pronunciando- se acerca das considerações levantadas pelo
litigante, de maneira a não impedir o exercício do direito assegurado pelo art.
5º, inc. XXXV, da CF.

16. Neste sentido, apresentam-se os embargos de declaração, conforme a
previsão do art. 535 do Código de Processo Civil, como o meio próprio para
instar o órgão jurisdicional a integrar o acórdão recorrido, quando neste se
verificar a omissão sobre questão abordada pela parte. Constituem, então,
ferramenta que permite o prequestionamento necessário à interposição do
recurso especial.

17. Assim se utilizou a Recorrente do meio de impugnação em referência,
objetivando a pronúncia do Tribunal a quo quanto a questões determinantes
para a correta compreensão da lide, em especial (i) a necessidade de prova
técnica para concluir pela identidade entre as atividades contratadas
com terceiros e as atribuições do emprego pretendido pelo Recorrido,
sob pena de violação aos arts. 145 e 333, I, do CPC; (ii) a expressa
permissão legal para contratar quaisquer atividades com terceiros, conferida à
Recorrente pelos arts. 23, inciso II e 26, §2º, da Lei nº. 11.909/09; (iii) a
autonomia privada garantida às entidades privadas da Administração
Pública pelo art. 173, §1º, II, da CF/88, que, juntamente com a
inexistência de vagas para o emprego, impede que o Judiciário
determine a contratação de profissionais, como, inclusive, entende esse e.
Tribunal.

18. Entretanto, o e. Tribunal a quo esquivou-se do pronunciamento sobre
essas questões – pontos nodais da tese recursal, como se vê -, limitando-se a
afirmar que não havia qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser
sanada.

19. Ocorre que, como se sabe, não é possível decidir a causa quando não
enfrentados pontos cruciais dela, devidamente apontados pelo litigante, como
efetivamente ocorreu na presente situação, sob pena de limitar-se a atividade
jurisdicional a uma atividade de cognição sumária, cujo exercício restringe-se
especificamente às decisões liminares, o que não é o caso, tornando-se, dessa
forma, quase que obsoleto o referido recurso.

20. Constantemente se manifesta o e. Superior Tribunal de Justiça sobre esta
matéria, quando neste mesmo sentido entende, veja-se:

(...)

21. Resta evidente, assim, a afronta aos artigos 165, 458 e 535 do CPC,
diante da recusa do Tribunal a quo de se manifestar a respeito das questões
apontadas pela Recorrente, violação que, conforme pacífico entendimento
doutrinário e jurisprudencial, motiva a anulação do v. acórdão recorrido.

22. Entretanto, caso assim não se entenda, o que se admite apenas na
eventualidade, as matérias de que tratam os dispositivos legais violados pelo
v. acórdão foram abordadas ao longo de toda a demanda, devendo, nesta
hipótese, entender-se que estão devidamente ventiladas e prequestionadas, o
que também converge para a admissibilidade do presente recurso" (fls.
702/705e).

Aponta-se, ainda, violação aos arts. 26, II, e 26, § 2º, da Lei 11.909/2009, 131, 145 e

333, I, do CPC/73, e 4º, II, e 5º do Decreto-Lei 200/67, 64 e 65 da Lei 9.478/97 e 235, § 2º, da Lei
6.404/76, nos seguintes termos:

"V - A VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 23, II E 26, §2º, DA LEI DO GÁS:
A LEGALIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ATIVIDADES COM
TERCEIROS

23. Em sua contestação, a Recorrente anotou que todo o seu quadro de
pessoal, que atualmente envolve cerca de 300 (trezentos) profissionais, é
composto por candidatos devidamente aprovados em seleções públicas.
Assim, todos os cargos que compõem o seu Plano de Cargos e Salários, para
os quais foram criadas as respectivas vagas, foram e continuam sendo
ocupados por profissionais concursados.

24. A Recorrente, no entanto, é uma das tantas empresas que se utiliza da
prática da descentralização de atividades, de modo a conferir uma maior
eficiência ao serviço do transporte de gás. E, como se verá adiante, o faz com
amparo em literal autorização legal.

25. Nesse cenário, o v. acórdão recorrido determinou a contratação do
Recorrido sob o argumento de que, em que pese a ausência de previsão de
vaga em lei e no edital da seleção, seria possível constatar a preterição do
Recorrido, porque a Recorrente estaria se utilizando de mão-de-obra
terceirizada e/ou cedida para o exercício das funções do cargo por ele
pretendido, através de contratos de prestação de serviços técnicos
especializados.

26. Ocorre que, ao assim ter entendido, aquele v. aresto negou vigência aos
artigos 23, inciso II, e 26, §2º, da Lei nº. 11.909/2009, que permitem à
Recorrente a contratação, com terceiros, de todas as atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço do transporte de gás, sem qualquer
restrição, verbis:

Art. 23. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá,
observadas as condições e limites estabelecidos em regulamento:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação
de projetos associados.

Art. 26.[...]

§ 2 o Aplicam-se aos transportadores autorizados de que trata este
artigo as disposições previstas nos arts. 22, 23 e 24 desta Lei.

27. Note-se que empresas como a Recorrente, que atuam no transporte de
gás, podem terceirizar até mesmo os serviços inerentes à sua atividade-fim.
Diante da previsão específica, inaplicável, então, a restrição genérica de que a
terceirização deve apenas envolver as atividades-meio da empresa, conforme
determina a Súmula nº. 331 do e. TST.

28. Na verdade, a única ressalva que se pode fazer a essa expressa permissão
é que tais terceirizações jamais envolvam subordinação e/ou pessoalidade
entre os profissionais terceirizados e a tomadora dos serviços – no caso, a
Recorrente –, inteligência da própria Súmula nº 331 do e. TST.

29. Portanto, apenas se for constatada a presença de um desses elementos,
será possível cogitar da ilegalidade das terceirizações, por ocultarem relações
de trabalho.

30. Entretanto, essa investigação não foi feita nos presentes autos, tendo o v.
acórdão recorrido entendido pela procedência do pleito do Recorrido
unicamente em razão da existência de terceirizados os quais envolveriam, em
seu entender, atividades equivalentes às atribuições do cargo em questão.

31. Assim, diante da ausência de qualquer tipo de comprovação quanto à
existência de pessoalidade e/ou subordinação nas contratações apontadas
pelo Recorrido como ilícitas, elas, data maxima venia, jamais poderiam ter
sido consideradas ilegais – e, em consequência, indícios da suposta preterição
do Recorrido. Entendimento contrário, como o esposado pelo v.
acórdão recorrido, viola claramente o art. 23, inciso II, e o art. 26, §2º, da Lei
nº. 11.909/09.

32. Todavia, ainda que houvesse essa comprovação nos autos, é certo que ela
não seria suficiente ao reconhecimento da tutela do direito que o Recorrido
alega possuir, diante do entendimento desse e. Tribunal Superior no sentido
de que, não havendo vagas, a mera existência de terceirizados
desempenhando as funções do cargo pretendido pelo candidato não o torna
titular de qualquer direito subjetivo à contratação. Veja-se:

(...)

33. O entendimento esposado no precedente acima não poderia estar mais
correto. E no específico caso da Recorrente, ele se revela ainda mais acertado
quando se atenta para o fato de que, em se entendendo a Recorrente como
entidade da Administração Pública Indireta, como fez o v. acórdão recorrido,
ela tem autonomia privada garantida pelo art. 173, §1º, II, da CRFB 7 , o que
lhe permite definir, conforme sua conveniência e oportunidade, quando criar
tais vagas, diante da demanda de atividades que enfrentar.

34. Diante disso, não há como reconhecer o alegado direito do Recorrido à

contratação